دانلود پایان نامه

را چنین تعریف نمودند: احکام مستفاد از اماره یا اصل عملی، یا احکام مستفاد از اصول عملی، برای مکلّف شاکّ یا جاهل به حکم واقعی احکام ظاهری از اقسام احکام شرعی و مقابل احکام واقعی میباشد. در مورد حکم ظاهری دو اصطلاح وجود دارد: در یک اصطلاح، حکم ظاهری شامل مؤدای امارات و اصول میشود و در اصطلاح دیگر، حکم ظاهری فقط شامل مؤدای اصول است.
توضیح:
1- در یک اصطلاح، مراد از حکم ظاهری حکمی است که با ملاحظه جهل مکلف به واقع، از سوی شارع مقدس جعل گردیده است؛ یعنی شارع برای مواردی که مکلف، جاهل به حکم واقعی و مردد در آن باشد، احکام و وظایفی را مقرر نموده که به آنها احکام ظاهری میگویند ؛ به بیان دیگر، حکم ظاهری، حکم انسان جاهل و شک کننده به حکم واقعی است؛ مثل احکامی که انسان به وسیله امارات و اصول عملیه به دست میآورد.
برخی از اصولیون متأخر، حکم ظاهری را حکم نمیدانند، بلکه معتقدند امارات و اصول در صورت انطباق با واقع موجب منجزشدن حکم واقعی و در صورت عدم انطباق، موجب عذر خواهند بود.
2-در اصطلاح دوم، حکم ظاهری، آن حکم شرعی تعلق گرفته به چیزی است که حکم واقعی آن مجهول است، مانند: اختلاف فقها در نگاه کردن به زن اجنبی، یا اختلاف آنان در وجوب اقامه برای نماز. در این موارد، هنگامی که دلیلی برای تأیید یکی ازاقوال مطرح شده پیدا نشود، فقیه در حکم واقعی اولی شک میکند و برای این که در مقام عمل متحیر نماند به ناچار باید حکم دیگری)غیر از حکم اولی واقعی(برای او وجود داشته باشد تا به آن عمل کند، اگر چه آن حکم دیگر، عقلی باشد، مانند: وجوب احتیاط و یا وجوب برائت و یا اعتنا ننمودن به شک. اصولیون به این حکم دوم که فقیه در مقام سرگردانی به سراغ آن میرود حکم ظاهری میگویند. اما حقیقت حکم ظاهری وواقعی وتعریف آنها وراه یافتن به راه های برون رفت از چالشهای این مبحث، چیزی است که در این بخش تلاش خواهیم نمود به آن بپردازیم ونواوری های شهید صدر را نیز مورد توجه قرار دهیم،اما از آن‌جا که اصل این بحث نتیجهء حرکت تکاملى علم اصول است،براى جست وجوى تعاریف لازم ابتدا به سراغ کلمات متأخّرین مى‌رویم؛چرا که نزد متقدمین،یعنى آن دسته از اصولیین که پیش از مرحوم وحید بهبهانى مى‌زیسته‌اند،شناخت‌دقیقى از مباحث مربوط به حکم دیده نمى‌شود. افزون بر آن، معمولا متأخرین با عنایت‌به سوابق هر بحث،در ارائه تعاریف دقیق و تعیین حدود و ثغور بحث موفق‌ترند.
2-6-2- بررسی تعریف حکم شرعى‌
هر دانشمند اصولى باید تعریف صحیحى از حکم شرعى داشته باشد؛چرا که‌شناخت ماهیت حکم شرعى سنگ زیرین بحث‌هاى اصولى دیگر است.از بهترین وکامل‌ترین تعریف‌ها در این خصوص تعریفى است که شهید صدر ارائه داده‌اند.پیش‌از پرداختن به تعریف ایشان،مناسب است نگاهى به برخى تعاریف دیگر بیفکنیم.
تعریف متقدمین:تعریف رایج میان اصولیون متقدم،و به ویژه در میان اهل سنت‌همچنان که شهید صدر نقل کرده، چنین است:«خطاب الشارع المتعلق بافعال المکلفین»
صورت کامل‌تر این تعریف چنین است:«خطاب اللّه تعالى المتعلق بافعال المکلفین‌بالاقتضاء او التخییر او الوضع».
دو اشکال اساسى این تعریف آن است که اولا خطاب شارع،کاشف از حکم‌شرعى است و نه خود حکم شرعى؛ثانیا حکم شرعى همواره به افعال مکلفین تعلق‌نمى‌پذیرد.
تعریف میرزاى قمى:«الحکم الشرعى هو ما کتب اللّه على عباده فى نفس الامر و الکاشف‌عنه و الدلیل علیه هو کلامه و کلام رسوله صلّى اللّه علیه و اله سلم و امنائه و العقل القاطع»
در این تعریف،حکم شرعى به خصوص حکم واقعى و نفس الامرى منحصرشده است؛در صورتى که تعریف حکم شرعى باید جامع همهء اقسام آن باشد؛ولى ازاین نظر که دلیل حکم،یعنى خطابات وارد در قرآن و سنت،از نفس حکم جدا شده ومقام عقل به عنوان کاشف از حکم شرعى-و نه واضع حکم-مورد توجه بوده است،حائز اهمیت است.
تعریف محقق نائینى:محقق نائینى در مبحث استصحاب،بعد از تقسیم حکم به‌تکلیفى و وضعى،هرکدام را تعریف کرده و تعریف جامعى براى هردو قسم ارائه‌نداده است.
در این تعریف میان آن دسته از احکام وضعى که از آغاز به طور تأسیسى یا امضایى‌جعل مى‌شوند با آن دسته از احکام وضعى که جعل شرعى به منشأ انتزاع آن‌ها تعلق‌مى‌پذیرد،تفاوتى نیست.
البته تقسیم حکم به تکلیفى و وضعى ایجاب مى‌کند که پیش از شناخت اقسام،تعریفى از مقسم نزد خود داشته باشیم؛ولى گویا محقق نائینى براى تعریف این مقسم‌اهمیتى قائل نیست و مانند دیگر اصولیون،بیشتر به شناخت اقسام حکم تکلیفى ووضعى و نحوهء جعل آن‌ها و ارتباط موجود میان احکام تکلیفى با وضعى توجه کرده‌است.
در این بخش از سخن محقق نائینى نکات دیگرى استفاده مى‌شود که اکنون محل‌بحث ما نیست؛ولى در آینده مورد نظر خواهد بود؛مانند آن‌که حکم تکلیفى گاه به‌طور مستقیم جعل مى‌شود و گاه به دنبال جعل حکم وضعى پدید مى‌آید که دراصطلاح گویند منتزع از حکم وضعى است و نیز این نکته که حکم تکلیفى اولا وبالذات به فعل مکلف تعلق مى‌پذیرد؛ولى حکم وضعى ثانیا و بالعرض،به فعل‌مکلف تعلق مى‌پذیرد و سرانجام این نکته که احکام وضعى برخى تأسیسى و برخى‌امضائى است.
تعریف محقق خوئى:در نظر ایشان حکم شرعى،از سنخ فعل اختیارى صادر از سوى شارع است و نمى‌توان از آن به اراده و کراهت شارع یا رضا و غضب شارع تعبیرکرد؛زیرا این‌گونه امور از مبادى احکام به شمار مى‌آیند که بدون اختیار عارض‌مى‌شوند و از سنخ افعال اختیارى نیستند.ازاین‌رو،حکم شرعى را باید چنین‌تعریف کرد:«اعتبار نفسانى من المولى»که ابراز آن به سبب انشا است؛نه آن‌که انشاى‌شارع ایجادکنندهء این اعتبار باشد.
این اعتبار گاه به نحو ثبوت است،یعنى مولا چیزى را بر عهدهء بنده مى‌گذارد که ازآن به وجوب تعبیر مى‌شود،و گاه به نحو حرمان است که از آن به حرمت تعبیرمى‌شود و بار سوم به نحو ترخیص است که آن اباحهء به معناى اعم است.در صورت‌اخیر،گاه انجام کار بر ترک آن رجحان دارد که آن استحباب است و گاه به عکس است،یعنى ترک کار بر انجام آن رجحان دارد،که آن کراهت است و گاه هیچ یک از فعل وترک بر دیگرى ترجیح ندارد که این اباحهء به معناى اخص است. تعبیر جامع در مورداحکام تکلیفى آن است که: «الاعتبار الصادر من المولى من حیث الاقتضاء و التخییر» و هرچه از قبیل حکم تکلیفى نباشد،حکم وضعى است.
پس در تعریف حکم وضعى مى‌توان گفت:«کل اعتبار من المولى سوى الخمسهالمذکوره حکم وضعى»،چه مانند شرطیت و مانعیت و صحت و فساد که به فعل‌مکلف تعلق مى‌پذیرد و چه مانند ملکیت و زوجیت که به فعل مکلف تعلق‌نمى‌پذیرد.
احکام وضعى خود بر دو گونه‌اند:گونه‌اى به شکل استقلالى جعل شده است؛مانند ملکیت و زوجیت.گونهء دیگر منتزع از احکام تکلیفى است.در برخى احکام‌شرعى مانند طهارت و نجاست و صحت و فساد و عزیمت و رخصت،این اختلاف‌پدیده آمده است که آیا از قبیل احکام وضعى هستند یا نه؟
با عنایت به سخنان محقق خوئى،نکات زیر قابل ملاحظه است:
١-هر تعریف باید بیانگر خصوصیات معرّف باشد؛درحالى‌که از تعریف حکم‌
شرعى به«اعتبار مولا»در نهایت مطلب زیادى به دست نمى‌آید؛چون معلوم نیست‌این اعتبار چگونه اعتبارى است و مقصود از آن چیست؟
٢-انشاى حکم،گاه در مقام ثبوت است و گاه در مقام اثبات.انشاى حکم درمقام ثبوت را مى‌توان همان جعل و اعتبار مولا دانست که به وسیلهء خطاب شرعى‌ابراز مى‌شود؛ولى گویا مقصود ایشان انشاى حکم در مقام اثبات است که بیشتر درقالب امر و نهى صادر از سوى شارع تجلى مى‌یابد.و تنها در این صورت،انشا غیر ازاعتبار است.
٣-روشن است که در تعریف حکم وضعى نمى‌توان گفت«هر حکمى که غیر ازحکم تکلیفى باشد»؛ زیرا ما در تعریف احکام وضعى به دنبال ملاکى هستیم که این‌احکام را از احکام تکلیفى جدا سازد.ولى از آن‌جا که گفته شد حکم تکلیفى اعتبارمولوى است که اقتضاى انجام کار یا ترک کار و یا اقتضاى تخییر را پدید مى‌آورد،از غیریت حکم وضعى نسبت به حکم تکلیفى،فهمیده مى‌شود که اعتبار شارع‌در این‌گونه موارد اقتضاى انجام یا عدم انجام و یا تخییر را فراهم نمى‌آورد ودر نهایت مى‌توان کشف کرد که احکام وضعى به طور مستقیم راهنما و جهت‌بخش‌رفتار انسان نیست.تعریف حکم وضعى در واقع نیازمند توجه بدین نتیجهء نهایى‌است که بدان تصریح نشده است.
تعریف شهید صدر:ایشان تعریف روشن و روانى براى حکم شرعى ارائه داده‌است که جامع همهء اقسام آن است، و فرموده‌اند:
«الحکم الشرعى هو التشریع الصادر من اللّه لتنظیم حیاه الانسان و توجیهه سواء کان متعلّقابافعاله او بذاته او باشیاء اخرى داخله فى حیاته و الخطابات الشرعیه فى الکتاب و السنه مبرزهللحکم و کاشفه عنه و لیست هى الحکم الشرعى نفسه».
در این تعریف خصوصیاتى است که یا در تعاریف دیگر موجود نیست یا به خوبى‌بیان نشده است.
2-6-3- خصوصیات تعریف شهید صدر

مطلب مشابه :  پایان نامه درمورد مجلس خبرگان قانون اساسی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

١-جعل حکم به معناى تشریع و قانون‌گذارى است.ولى قانون‌گذار یک بارخداوند حکیم است که آگاه به جمیع مصالح و مفاسد زندگى بشر است و بار دیگربشر است که به فکر و تجربه و حدود تشخیص خود با قطع نظر از وحى و نبوت‌قانونى را جعل مى‌کند.
قانون وضع شده از سوى بشر با قانون وضع شده از سوى خداوند حکیم،گاه‌متطابق و گاه متغایر است.تطابق و عدم تطابق قوانین عرفى با قوانین الهى خودحدیث مفصلى است،ولى اجمال سخن آن است که منظور از تطابق،عینیت نیست؛بلکه هرجا جزئیات یا کلیات قوانین عرفى با قانون اسلام ناسازگار نباشد،مى‌توان آن‌را متطابق دانست؛چنان‌که اگر در نتیجهء توافق افراد جامعه و در قالب یک قرارداداجتماعى چیزى الزامى شد،مانند برخى قوانین الهى،این امر هیچ منافاتى با آن نداردکه با صرف‌نظر از تعهد افراد جامعه و قرارداد اجتماعى آن کار از نظر قانون الهى مباح‌و غیرالزامى باشد.
غرض آن است که مصدر حکم و قانون،یا خداوند است و یا بشر.مصطلح ومتعارف آن است که احکام مجعول در قسم اول احکام شرعى است؛چون منسوب به‌خداوند حکیم است که شارع است و کار قانون‌گذارى او تشریع خوانده مى‌شود واحکام مجعول در قسم دوم احکام موضوعه است؛یعنى به دست بشر وضع شده‌است.ولى ممکن است خلاف مصطلح مذکور عمل شود و از هردو قسم به عنوان‌احکام موضوعه یاد شود؛هم‌چنان‌که مى‌توان عنوان تشریع را جامع هردو قسم قرارداد و گفت تشریع یا از جانب خداوند است و یا از جانب بشر.
مهم،توجه بدین نکته است که قانون بشرى هیچ‌گاه نمى‌تواند حکم الهى تلقى‌شود.ازاین‌رو،نخستین قید لازم در تعریف حکم شرعى آن است که حکم شرعى‌تنها از جانب خداوند صادر مى‌شود و به تعبیر قرآن‌«إِنِ اَلْحُکْمُ إِلاّ لِلّهِ»؛*یعنى زمام‌تشریع تنها در دست خدا است و بشر با عقل فردى خود یا عقلا با توافق و عقل‌جمعى خود نمى‌توانند جاعل حکم شرعى باشند.
اما این‌که اصولیون عقل را یکى از منابع فقه دانسته‌اند،مربوط به جنبهء کاشفیت‌عقل از حکم الهى در سایه حدود و شرایط خاص است؛همان‌گونه که اعتبارعرف و سیرهء عقلا در برخى موارد به عنوان دلیل حکم شرعى است نه تعیین‌کننده‌حکم شرعى.
٢-اگر تشریع الهى نوعى اعتبار همراه با آثار و نتایج خاص خود باشد،این نوع‌اعتبار با سایر اعتبارات چه تفاوتى دارد؟قید دوم تعریف،پاسخ این پرسش است.
تشریع الهى براى تنظیم زندگى بشر و راهنمایى او در تمام ابعاد زندگى فردى واجتماعى است؛ولى این امر به معناى آن نیست که همواره متعلّق حکم شرعى فعل‌مکلف باشد و تشریع الهى به طور مستقیم جهت‌بخش و راهنماى رفتار مکلف باشد؛بلکه متعلق حکم شرعى،گاه خود مکلّف و گاه اشیاى خارجى مرتبط با زندگى اواست.تشریع الهى در این قبیل موارد به طور غیرمستقیم جهت‌دهنده و راهنماى‌رفتار مکلف است.در هردو صورت مى‌توان گفت حکم شرعى هدایتگر وسامان‌بخش زندگى بشر است.
٣-اشاره به اقسام حکم و اقسام متعلّق حکم،از دیگر خصوصیات تعریف مذکوراست.توضیح آن‌که:

گاه فعل مکلف-یعنى هرآنچه مى‌تواند منسوب به مکلف باشد و به اختیار از اوسرزده است اعم از فعل جوارحى و جوانحى-متعلق حکم شرعى قرار مى‌گیرد،چه‌مانند وجوب و حرمت که حکم تکلیفى است و چه مانند جزئیت و شرطیت که‌حکم وضعى انتزاعى است.
بنابراین وقتى مى‌گویند نماز واجب و شرک ورزیدن به خدا حرام است،در واقع‌نماز که عمل خارجى

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید