دانلود پایان نامه

باشد، یا در حین عمل جراحی وسیله جراحی از دستش رها شود و جای دیگری از بدن مریض را قطع کند، در این گونه موارد اتلاف صادق است. اما در جریان قاعده اتلاف باید نکته دیگر را نیز در نظر داشت و آن اینکه عمده دلیل این قاعده که آن را به صورت یک قاعده عام در آورده است و حتی فرض خطا، نسیان، و خواب و حتی بیهوشی را هم شامل می شود، بنای عقلاست. برای ما وجود چنین بنای عامی روشن نیست. به عنوان مثال، اگر کسی ظرف آب شیشه ای اش را کنار یک انسان خواب بگذارد و او در حال خواب آن را بشکند، ایا عقلا گذارنده ظرف – صاحب ظرف- را مسئول می دانند یا انسان خواب را؟ به راستی چه فرقی است میان انسان خواب و حادث طبیعی مثل زلزه و باد؟! بنابراین، عموم ماده 328 قانون مدنی ایران با این استدلال ممکن است جای تامل داشته باشد.
قاعده دوم: لاضرر
در قاعده لاضرر چهار نظر وجود داشت که بنا برخی از نظریه ها می توان ضمان وارد کننده ضرر را از آن استفاده نمود. نظریه ضرر غیر متدارک بیش از همه برای اثبات این منظور مفید بود و می توانست این قاعده را به منبعی برای «اثبات» احکام دیگر تبدیل نماید. گذشته از اینکه هیچ یک از فقها به این قاعده برای ضمان طبیب استدلال نکرده اند، تمسک به این قاعده برای اثبات مسئولیت مدنی پزشک حاذق خطاکار با سوالاتی مواجه است.
اولاً : ضرری که طبیب وارد می کند، با اذن و اجازه مریض است و پزشکان حاذق معمولاً راجع به خطرات داروها و مخصوصاً جراحی های خطرناک به بیمارانشان اطلاعات کافی می دهند. با این همه بیمار راضی می شود و خود را در اختیار پزشک قرار می دهد. بنابراین، اگر ضرری متوجه بیمار می شود، در واقع بیمار خود اقدام به این ضرر کرده است و قاعده لاضرر شامل موارد «اقدام بر ضرر» نمی شود. چون قاعده لاضرر قاعده امتنانیه است، و هر جا که از جریان آن خلاف امتنان لازم آید، جاری نمی شود. در مورد ما اگر قرار باشد قاعده لاضرر جاری شود، لازمه آن حرمت عمل طبیب است و حرمت عمل طبیب خلاف امتنان بر بیمار است. بیمار برای اینکه بهبود پیدا کند، اقدام به پذیرش ضرر می کند و خطرات اتمالی درمان را می پذیرد. به علاوه، اگر طبیب از اول بداند که در صورت بروز حادثه ضامن است، اقدام به طبابت نمی کند و این هم خلاف امتنان بر بیمار است.
علاوه براین، قاعده لاضرر تنها ضررهایی را نفی می کند که مستند به شارع باشد. در صورت اقدام، ضرر مستند ب شارع نیست، بلکه مستند به خود شخص است.
ممکن است کفته شود که مریض اقدام به ضرر نکرده، بلکه اقدام به معالجه کرده است. پاسخ آن است که اقدام به چیزی اقدام به لوازم آن نیز هست. اقدام به معالجه، اقدام به پذیرش خطاهای پزشکی نیز هست. آیت الله مکارم شیرازی گویا به این پیامد توجه داشته، لذا می گوید: «و لکن انصاف آن است که اگر مریض به ملازمه میان علاج و برخی پیش آمدهایی که ممکن است در حین علاج رخ دهد علم داشته باشد، اذن او در علاج اذن در لوازمش هم هست. چون این دو از هم قابل انفکاک نیست. مثلاً آیا ممکن است مریض اذنبه عمل جراحی بدهد، اما اذن در تحمل تبعاتی که بعد از آن رخ می دهد و آثاری که در بدن احیاناً باقی می ماند ندهد؟!» البته این در صورتی است که ضرر واقعاً مستند به عمل پزشک باشد.
بساری از فقها لاضرر را در موارد اقدام جاری نمی دانند. مثلاً شیخ انصاری در بحث خیار غبن می گوید: اگر مغبون عالم به قیمت باشد خیار ندارد، چون اقدام به ضرر کرده است. مرحوم خویی نیز در بحث خیار غبن می گویر:
سابقاً گفتیم که در خیار غبن دو چیز شرط است: یکی جهالت مغبون به تفاوت قیمت و دوم ینکه تفاوت آن مقدار کم نباشد که معمولاً تسامح می شود، اما شرط اول: شکی نیست که خیار غبن باوجود علم مغبون به تفاوت قیمت ثابت نیست، همانگونه که در فرض اطمینان نیز چنین است. چون او در این فرض اقدام بر ضرر کرده است و با فرض اقدام خیار ثابت نمی شود. فرقی هم نمی کند که دلیل خیار قاعده لاضرر باشد یا شرط ضمنی. چون با اقدام بر معامله با علم به تفاوت هیچ کدام جاری نمی شود.
ثانیاً: همان گونه که در قاعده اتلاف گفته شد، در بسیاری از موارد خطای پزشکی، استناد ضرر به پزشک یا منتفی است یا معلوم نیست. در مواردی نظیر مرگ بر اثر عوارض جانبی دارو، وضعیت خاص بیمار، قصور علم پزشکی و … البته پزشک حاذق معمولاً از این خطرات آگاهی دارد و فرض بر این است که تمامی جوانب قضیه را بررسی کرده و بعدالفحص به این نتیجه رسیده که اتخاذ فلان شیوه معالجه برای بیمار مفید است. اما در این بین مسائلی جانبی وجود داشته است که پزشک از آن بی اطلاع بوده و طبق متعارف قصوری هم صورت نگرفته است. در این فرض استناد ضرر به پزشک معلوم نیست.
3-2-2-2-3- راه سوم: تمسک به قواعد عام باب دیات

مطلب مشابه :  پایان نامه رشته حقوق : مدارس دخترانه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

آسیب هایی که در حین معالجه ممکن است رخ دهد یا از نوع فوت است یا از نوع جراحاتی که در شریعت برای آن دیه معین مشخص شده است و یا از نوع آسیب هائی که برای آن دیه وجود ندارد، مثل اینکه مرض جدیدی برای کسی پیدا شود، یا رگی خوب کار نکند و یا غده ای از غدد بدن مریض از فعالیت بازماند و … در صورت سوم معمولاً در فقه ارش ثابت است.
اولین بحثی که لازم است در اینجا مطرح شود این است که آیا جراحت یا مرگ یا نقصی که در بیمار پدید می آید، از نوع شبه عمد است یا خطا محض. در مورد پزشک حاذق مقصر به این نتیجه رسیدیم که این آسیب از نوع شبه عمد است. اما ظاهراً این سخن در همه موارد خطای پزشکی صادق نیست، چون اگر مثلاً طبیب عمل جراحی بکند و چاقو از دستش رها شود و جایی از بدن بیمار را مجروح کند، چنانچه ضوابط باب دیات و قصاص را دقیقاً در اینجا رعایت کنیم، باید این مورد را عمد تلقی کنیم، چون طبیب عمل وارد آوردن جراحت را با وسیله ای که نوعاً کشنده است (چاقو) انجام داده است، در حالی که هیچ فقیهی این مورد را قتل عمد تلقی نکرده است. چنان که در برخی موارد اصولاً به خطای محض بیشتر شباهت دارد تا شبه عمد. مثلاً اگر طبیب در حین عمل جراحی، چاقوی جراحی را به منظور گذاشتن در جایگاه مخصوص چاقوها بردارد و تصادفاً از دستش رها شود و به چشم بیمار اصابت کند، در اینجا اصلاً قصد انجام عمل وجود ندارد و مورد از نوع خطای محض است. دقیقاً مثل این است که آرایشگر قیچی اش را به منظور اصلاح مراجعه کرده است اصابت کند. بنابراین، حکم به اینکه تمامی موارد خطای پزشکی از نوع شبه عمد است، سخن صواب نیست، بلکه باید مورد بررسی گردد.
نکته دیگر این است: از اینکه در برخی موارد دقیقاً ضوابط عمد وجود دارد و فقها تلقی عمد نکرده اند می توان فهمید که باید در ادله باب دیات و قصاص تصرفی صورت گیرد و مورد آنها از عمل طبیب تفکیک گردد. نظری که بدواً به ذهن حقیر می رسد این است که هر چند اطلاق روایات و کلمات اصحاب، صرف استفاده از ابزار عادتاً کشنده را برای عمد کافی دانسته اند، اما از برخی روایات برمی آید که استفاده از آلت قتاله خصوصیت ندارد، بلکه صرفاً کاشف از نیت مجرمانه و اماره ای بر عمد بودن عمل اوست. به هر حال، مجال بررسی این مطلب در اینجا نیست و ما آن را صرفاً از آن جهت مطرح کردیم که در به کار بردن قواعد باب دیات و قصاص در مورد عمل طبیب حاذق خطاکار باید دقت بیشتری نمود.
مهم ترین دلیل از قواعد عمومی باب دیات که برای ضمان طبیب در کلمات فقها به آن استدلال شده، حدیث معروف «لا یطل دم امرء مسلم» است. این حدیث در کلمات فقها ارسال مسلمّ شده و چند حدیث دیگر آن را تأیید می کند که برخی از آنها به لحاظ سند نیز صحیح است.
نتیجه ای که از این قاعده می توان گرفت آن است که به لحاظ مقتضی این قاعده در مورد طبیب حاذق خطاکاری که عملیات معالجه اش به جراحت یا مرگ بیمار منتهی شده است، علی القاعده موجب ضمان است. اما اینکه به لحاظ مانع آیا این ضمان با مانع هم مواجه است یا خیر، بحثی است که در آینده به آن خواهیم پرداخت.
3-2-2-2-4- راه چهارم: تمسک به روایات خاصه
دو دسته روایت وجود دارد که در باب ضمان طبیب وارد شده و فقها برای اثبات ضمان طبیب به آنها استدلال کرده اند.
3-2-2-2-1- روایت اول: از امام صادق (ع):
محمد بن یعقوب عن علی ابن ابراهیم عن أبیه عن النَّوفلی عن السَّکونیِّ عن أبی عبدالله (ع) قال قال امیرالمؤمنین (ع): من تطبَّب أو تبیطر فلیأخذ البراءه من ولیِّه ألّا فهو له ضامنٌ.

(یعنی کسی که طبابت می کند و یا دامپزشک است و برائت از ولی و صاحب می گیرد بازهم ضامن است.)
این روایت نقل دیگری هم در دعائم الاسلام دارد که در آخر آن قید «یعنی اذا لم یکن ماهراً» اضافه شده است. اما ظاهراً چنین به نظر می رسد که این قید از اضافات راوی باشد، چون بعید است که کلمه «یعنی» از امام باشد. البته در کتب اهل سنت نیز روایتی به این مضمون وارد شده است: «من تطبب و لم یعلم منه طب قبل ذلک فهو ضامن».(کسیکه طبابت میکند و از علم طبابت چیزی نمی داند گفته شده ضامن است) این روایت به دلیل ضعف سند نمی تواند نقل دعائم الاسلام را که خود ضعیف السند است بران کند، اما می تواند از یک برداشت عمومی کشف کند که فهم راوی دعائم الاسلام و هم ناقل این حدیث عامی، هر دو، از کلام امام (ع) صورت عدم مهارت بوده است. به هر حال، برای ما برداشت راوی تا زمانی که به اطمینان منتهی نشود حجت نیست.
3-2-2-2-2- روایت دوم: روایت امام علی (ع):
و باسناده عن الصّفّار عن ابراهیم بن هاشم عن النوفلی عن السکونیِّ عن جعفرٍ عن ابیه أنَّ علیّاً (ع) ضمَّن ختَّاناً قطع حشفه غلام.امام صادق(ع) می فرمایند : ختنه کننده در صورت بریدن حشفه ضامن است
این روایت به لحاظ سندی مانند روایت قبلی است و بنابراین، بحث سندی را تکرار نمی کنیم. تنها به لحاظ دلالتی دو بحث لازم است انجام گیرد:
نخست اینکه روایت مانند روایت قبلی مطلق نیست، بلکه مورد آن خصوص قطع حشفه غلام است (یعنی عملی که در استناد آن به ختّان جای بحث نیست) و بنابراین، شامل مواردی نمی شود که در آن مرگ یا نقص عضو به دلایل دیگر، نظیر کهولت سن، قصور علم پزشکی، فقدان امکانات درمانی و … مستند باشد.
دوم اینکه روایت گزارش یک فعل معصوم است و بنابراین، مانند روایت قبلی لسان ندارد، از سوی دیگر معلوم نیست که امیرالمؤمنین تحت چه شرایطی حکم به ضمان کرده است. آیا به دلیل اینکه ختّان در حرفه اش مهارت نداشته ـ که بسیار محتمل است چنین باشد، چون ختّان ماهر آن قدر اشتباه نمی کند که کل حشفه را ببرد ـ یا به دلیل خطای تقصیری بوده، یعنی ختّان دقت کافی نکرده است. صاحب مفتاح الکرامه با توجه به همین احتمالات می گوید: «شکی نیست که کسی که حشفه را قطع می کند مفرط است، بلکه صرف وجود این احتمال در رد دلالت روایت بر ضمان کافی است. علاوه بر این، محتمل است که این روایت ناظر به قضیه ای خاص باشد (قضیه فی واقعه) که نمی شود آن را به سایر موارد تسری داد». صاحب عروه نیز ختّانی را که در فن خودش مهارت کافی دارد و از مقدار لازم هم بیشتر نبریده، بلکه مرگ ختنه شده فقط به خاطر ختنه کردن بوده مشکل می داند و لذا می گوید: «اگر پسر به سبب ختّان بمیرد با اینکه ختّان ماهر است و در محل قطع هم هیچ تعدی صورت نگرفته است، به این صورت که اصل ختنه کردن برایش مضر بوده است، در ضمان ختّان اشکال است». اگر همه این احتمالات را نادیده بگیریم، حکم به ضمان ختّان بر اساس قواعد باب دیات مطابق قاعده است و دلیل نمی شود که از آن برای مواردی که برخلاف قاعده است استفاده ضمان کنیم.
3-2-3-موانع موجود بر ضمان طبیب حاذق
بعد از اینکه معلوم گردید طبیب هر چند حاذق باشد، به لحاظ قواعد و روایات در برابر آسیب بدنی که توسط او متوجه بیمار می شود، با شرایطی که ذکر شد (در استناد شکی وجود نداشته باشد و آسیب از نوع آسیب بدنی باشد) ضامن است، باید بررسی نمود که آیا این حکم با موانعی روبرو هست یا خیر.
چهار مانع بر سر راه ضمان چنین شخصی در کلمات بزرگان مطرح شده است که عبارت اند از:
مجازبودن، بلکه واجب بودن عمل شرعی طبابت.
احسان بودن عمل طبیب.
اجازه بیمار (اقدام).

ضرورت اجتماعی.
3-2-3-1-مانع اول: اجازه شرعی، قانونی
اولین فقیهی که جایز بودن طبیب از سوی شارع را

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید