جستجوی مقالات فارسی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۵

تقلب نسبت به قانون همچون تغییر ارادی عناصر ارتباط وابستگی و همانند کاربرد ویژه ای از تئوری سوء استفاده از حق از جمله موانع اجرای الزامی حقوق خارجی در حقوق بین الملل خصوصی مطرح
۱ – الماسی ، دکتر نجاد علی ، تعارض قوانین ، پیشین ، صفحه ۵
۲- Lea Brilmayer – Conflict of laws ,cases and materials, fifth edition , aspen law , 20002.pp808.
۲ – در فرهنگ حقوقی BLACK چاپ ۱۹۸۳ صفحه ۱۵۸ در تعریف تعارض قوانین چنین آمده است :
Inconsistency or difference betweenthe law of different states or countries , arising in the case of persons who have acquired right incurred obligations , injuries or damages or made contract within the territory of two or more jurisdiction . در فرهنگ حقوقی Concise چاپ ۱۹۹۰ ، صفحه ۳۱۵ چنین آمدها ست : …contact whith some system of foreign law …
نی بوایه حقوقدان فرانسوی می گوید : مجموعه قوانین و قواعدی که روابط افراد را در زندگی خصوصی بموجب پدیده مرز تنظیم می کند ، تعارض قوانین نامیده می شود .
j.p .niboyet , traite de droit international prive به نقل از ارفع نیا ، دکتر بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، صفحه ۱۲ ، همچنین برای مطالعه بیشتر پیرامون تعریف و مفهوم تعارض قوانین مراجعه شود به الماسی ، نجاد علی ، تعارض قوانین ، چاپ اول ۱۳۶۸ ، صفحه ۴ و به بعد ، ارفع نیا ، دکتر بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد دوم ، چاپ اول ، ۱۳۶۹ صفحه ۱۱ و بعد ، نصیری ، دکتر محمد ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول و دوم ، چاپ اول ، ۱۳۷۲ ، صفحه ۱۴۰ . سلجوقی ، دکتر محمود ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، چاپ اول ، ۱۳۷۰ صفحه ۴۳ به بعد . R.H.Graveson,Conflictoflaw,sweet& Maxwell,Sixth.Ed.1969.pp.3-7 .
گردیده است.
کافیست که یکی از متداعیین از قاعده ی حل تعارض به قصد فرار از قانون صالح به نحو متقلبانه ای استفاده کند تا تقلب نسبت به قانون درحقوق بین الملل خصوصی ایجاد گردد. دراکثر موارد تقلب نسبت به قانون با انتخاب متقلبانه صلاحیت یک حوزه ی قانونی که استفاده از آن به اجرای قانونی مادی پرمنفعت تر برای یکی از اصحاب دعوی منجر می شود و با نادیده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است.
گفتار نخست: ماهیت موضوع
ما در این گفتار ابتدا به بررسی مفهوم کلاسیک و جدید تقلب نسبت به قانون می پردازیم و سپس در قسمت دوم عناصر موضوع را به تفصیل بیان می نماییم.
الف: مفهوم کلاسیک و مفهوم جدید تقلب نسبت به قانون
مفهوم کلاسیک تقلب نسبت به قانون
بر اساس نظریه لاپرادل.(۱)
یکی از حقوقدانان فرانسوی تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغییر در عناصر وابستگی به منظور ایجاد یک عنصر وابستگی غیر واقعی و خیالی .
به عنوان نمونه در قضیه دوبوفرمن، خانم دوبوفرمنت که تلاش داشت تا تابعیت آلمانی را تحصیل کند همچنان به خاطر تغییر متقلبانه تابعیت، فرانسوی باقی ماند.(۲)
در شرایطی که یک عنصر وابستگی به اراده ی طرفین مرتبط باشد تقلب نسبت به قانون ممکن است انجام شود. این عناصر وابستگی که می تواند امکان تقلب نسبت به قانون توسط اشخاص را ممکن سازند عبارتند از اقامتگاه و تابعیت و ساز و کار تقلب به قانون می تواند عناصر وابستگی دیگری را هم مطرح کند.
به عنوان مثال، تغییر محل انعقاد یک قرارداد در زمانی که قانون محل وقوع عقد قابل اعمال است، زمینه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون می شود
به نظر ریپر.(۳)
یکی دیگر از حقوقدانان فرانسوی تقلب نسبت به قانون در نتیجه انجام رفتارهایی در جهت تغییر عناصر وابستگی به منصه ی ظهور می رسد و برای اینکه تقلب نسبت به قانون به معنی دقیق کلمه تحقق یابد می بایست آن تقلب با اراده ی مستقل افراد و با توجه به میل و رضایتشان صورت پذیرد، آنهم بدون اینکه این وضعیت بتواند روابط واقعی خود را با کشورهایی که قانون آن بطور متقلبانه نادیده گرفته شده است، حفظ نماید.
G.D.Lapradelle.la fraudea la loi .Trav.ducomite.1973.p.12 1-
G.D.La pradelle.Option cite,p.123 2-
p.mayer.Droitinternationalprive.paris.ed4.1991.p.179.n27 3-
اما از دیدگاه ما، تمام عناصر وابستگی و پیوندهای افراد با کشورها نمی تواند منجر به ایجاد تقلب نسبت به قانون گردند. در واقع در نظریه ی تقلب نسبت به قانون دو عنصر در نظر گرفته می شود.(۱)
یکی عنصر مادی که عبارت است از تغییر عنصر وابستگی و دیگری معنوی که همان قصد فرار از قانون صالح می باشد. در بدو امر می بایست که یک تغییر ظاهراٌ واقعی در تابعیت تحقق یابد و بجز تابعیت، سایر عناصر وابستگی چون اقامتگاه نمی تواند منجر به تحقق تقلب نسبت به قانون گردند، و این تغییر نیز باید به موجب ساز و کاری منظم و قانونی مثلاٌ با تحصیل واقعی تابعیت کشور ثالث انجام گیرد.
دومین عنصر در تحقق تقلب نسبت به قانون، عنصر معنوی می باشد که عبارت است از قصد امتناع از اجرای قواعد حل تعارض، برای انجام این عمل متقلبانه شخص تلاش دارد تا از اجرای قانون مادی که می داند قابل اجراست، ممانعت کند. در این خصوص، شخص تنها قصد فرار از مقررات و شرایط آمرانه قانون قابل اجرا را دارد. اما موضوع اساسی که قابل طرح است اینکه چگونه می توان در چنین مواردی به قصد متقلبانه اشخاص پی برد، مضافاٌ، می بایست این نکته را بررسی کرد که آیا هر تغییر قانونی عناصر ارتباط می تواند الزاماٌ تقلب نسبت به قانون محسوب شود. چه اینکه، اصل حاکمیت اراده همچنان در حقوق بین الملل خصوصی معتبر است، و مضافاٌ، یکی از اصول سه گانه حاکم بر عناصر ارتباطی اعم از تابعیت و اقامتگاه ارادی بودن و قابل زوال بودن آنها می باشد.
این نکته که احراز قصد متقلبانه اشخاص به سادگی قابل اثبات نیست، توسط نظریات حقوقی تایید شده است. این خصیصه موجب شده تا برخی از حقوقدانان از وجود عنصر معنوی در تئوری تقلب نسبت به قانون صرفنظر کنند.
بر اساس این نظریه، عامل روانی و معنوی در تقلب نسبت به قانون که عبارت است از قصد و اراده فرار از قانون صالح و استفاده متقلبانه از قانون اقامتگاه و یا تابعیت جدید به سهولت قابل اثبات نیست. حال آنکه اثبات عامل معنوی تقلب نسبت به قانون توسط اشخاص و یا اصحاب دعوی به سهولت انجام نمی شود، می بایست تنها به عامل مادی که عبارت است از تغییر ارادی عنصر وابستگی بسنده کرد. اما، آیا همیشه تغییر ارادی تابعیت و یا اقامتگاه به منظور انجام تقلب نسبت به قانون صورت می پذیرد؟ پاسخ به این سوال منفی است. چگونه به افرادی که مختارانه نسبت به تغییر اقامتگاه و یا تابعیت خود بطور قانونی اقدام کرده اند و قانوناٌ تابعیت جدیدی را تحصیل کرده اند می توان اتهام تقلب نسبت به قانون داخلی را وارد کرد؟
واضح است که پس از تغییر قانونی عناصر وابستگی، اشخاص ذی ربط می بایست تابع قوانین و مقررات اقامتگاه جدید خود و یا قوانین کشور متبوع جدید خود باشند و پذیرش اقامتگاه و یا تابعیت جدید، حقوق
۱ – شیخ ا لاسلامی ، محسن ، تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ، نشریه پژوهش حقوق و سیاست ، ص ۱۳و ۱۴، تابستان ۱۳۸۰
و امتیازات جدید و متقابلاٌ وظایف وتکالیف نوینی را برای اشخاص به عنوان اتباع یک کشور به دنبال دارد.
این نظر، که عنصر معنوی در تقلب نسبت به قانون به لحاظ غیر ممکن بودن احراز آن می بایست خذف گردد، توسط جمعی از حقوقدانان معاصر مورد انتقاد قرار گرفته است. به نظر هانری باتیفول حقوقدان شهیر فرانسوی، امروزه غیر ممکن بودن احراز عنصر معنوی در نظریات حقوقدانان بسیار شایع شده است. اما در سابق، تغییر تابعیت جهت عمل طلاق صورت می گرفت و این تغییر تابعیت هیچ دلیل موجهی برای تغییر تابعیت اصلی ارائه نمی کرد. انصاف این است که موضوع تغییر تابعیت در اراده و قصد اشخاص شکل گرفته است و این قصد است که انسان را به تصمیم گیری وا می دارد.
پیرلاگارد نیز بر این باور است که عنصر روانی اشخاص در قصد فریب دادن و فرار از قانون صالح کشور متبوع آنها به هر وسیله ای قابل احراز است و در اثبات آن هیچ جای تردیدی باقی نمی ماند.(۱)
در عین حال، به نظر این حقوقدانان، بررسی قصد متقلبانه اشخاص در حقوق بین الملل خصوصی مشکلاتی را به دنبال دارد. این مشکلات در اثبات تدلیس، قصد و اراده غیر اخلاقی، یا اشتباه در قصد و اراده نمایان می گردد.
اما اخیراٌ معنی جدیدی از تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ارائه شده است که این تعریف مورد تایید ما می باشد، و از مفهوم کلاسیک آن بسیار کاملتر می باشد اینک مفهوم و معنی جدید مورد بررسی قرار می گیرد.
مفهوم جدید تقلب نسبت به قانون
اخیراٌ با استناد به رویه قضایی فرانسه مفهوم جدیدی از تقلب نسبت به قانون ارائه گردیده است. بر این اساس تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغییر ارادی رابطه ی حقوقی به منظور فرار از قانون صالحی که توسط قاعده ی حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی توصیه شده است. این مفهوم جدید از تقلب نسبت به قانون هم بر عنصر مادی و هم بر عنصر روانی یا معنوی آن تاکید دارد، تفاوت دو مفهوم کلاسیک و نوین از تئوری تقلب نسبت به قانون در این است که اشخاص به جای تغییر ارادی تابعیت و اقامتگاه خود

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.