سامانه پژوهشی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۳۳

ایراد سوم نیز قابل اعتنا نمی باشد، برای اثبات اینکه اصل حقوقی مزبور مورد سوء استفاده قضات قرار نگرفته، همین بس که توجه کنیم کلیه آرائی که از دادگاهها و دیوان تمیز صادر شده قابل تنفیذ بوده و شایسته است بر آنها صحه گذاشته شود. در هر صورت تعیین حدود و مختصات این اصل حقوقی موجب می شود که جلوگیری سوء استفاده از این اصل گرفته شود. و از این جهت عقاید علمای حقوق به خصوص می تواند نقش موثری در راهنمائی دادگاهها داشته باشد.( ویدال ص ۳۸۳ )
هنگامی که دادگاهها با سکوت قانون در موردی مواجه شوند باید به عرف و رویه قضایی و یا به اصول کلی حقوقی استناد کنند. استناد محاکم فرانسه به اصل حقوقی مزبور مبتنی بر همین تکلیف است. این اصل در حقوق قدیمی فرانسه مورد قبول بوده و رویه قضایی فرانسه بدون اینکه خالق این اصل باشد مستمراٌ به آن استناد جسته است. قدمت این اصل حقوقی موجب شده که بعضی برای آن ریشه عرفی قائل شوند. ولی اعتبار این اصل بیش از یک قاعده عرفی ساده است. مولفین دوره حقوق قدیمی فرانسه و همچنین دادگاهها هرگاه این اصل را اجرا کرده اند همیشه آنرا به عنوان یک اصل موجود و مسلم تلقی کرده اند و هیچگاه نسبت به اعتبار و علت وجودی آن بحث نکرده اند. سوالی که مطرح می شود این است که ارزش غیر قابل بحث این اصل حقوقی متکی به چه اصولی است و چگونه این اصل جای خود را به این وضوح در بین سایر اصول کلی حقوقی باز کرده است؟ اصولاٌ نظریه تقلب نسبت به قانون برای حفظ خصیصه الزامی بودن قواعد حقوقی ضروری و اجتناب ناپذیر است. اختلالات اجتماعی که از بی اثر ساختن قواعد حقوقی ناشی می شود این ضرورت را تاکید می کند. از طرفی ارزش این نظریه نتیجه مستقیم این اصل است که «هیچکس نباید بتواند از اجرای قانون شانه خالی کند». و نظریه تقلب نسبت به قانون اصل فوق را حمایت می کند وبه این ترتیب این نظریه جزء لاینفک نظم حقوقی یک کشور است که بدون آن حقوق و اثر الزامی آن نفی می شود و بنابراین اصی تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می کند.
«frausomniacorrumpi» محتوی یک قاعده اساسی است که اسکلت حقوق را تشکیل می دهد و یک اصل کلی حقوقی است.
دکترین و رویه قضائی این اصل را خلق نکرده اند بلکه ابتدا مولفین و سپس محاکم بوجود و اهمیت آن آگاه گشته و آنرا از مفاد و روح حقوق استخراج کرده اند. آراء متعددی از دادگاهها و دیوان تمیز فرانسه تا کنون صادر شده که صریحاٌ به اصل مزبور استناد کرده اند از جمله دیوان تمیز درخواست فرجام نسبت به حکمی را که به استناد این اصل صادر شده بود را رد کرد و به شرح زیر اظهار نظر نمود:
رای صادره بطور صحیح اصلfraus omnia corrumpit را نسبت به مورد دعوی اجرا کرده است. و نیز احکام متعددی در قسمت علل و جهات اظهار نظر این اصل را به شرح زیر گنجانیده اند: «نظر به اینکه اصولاٌ تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد». این آراء جای هیچ تردیدی در اعتبار اصل حقوقی مزبور باقی نمی گذارد.( ویدال ص ۳۹۰ )
در فرانسه
حقوقدانان فرانسه از یک مبنای اخلاقی پیروی کرده اند: به عقیده آنان، علت مبارزه رویه قضایی فرانسه با تقلب این است که حیله و نادرستی، بر حق و عدالت، پیروز نشود. باید از هدفهای نامشروعی که به قالب وسایل صحیح درآمده، مطلقاٌ ممانعت گردد، زیرا در غیر اینصورت قاضی باید دست بسته شاهد تجاوز به قانون باشد. این منطق کاملاٌ صحیح و اصولی است، زیرا اگر وضع قوانین دائر مدار مصالحی است که قانونگذار مورد نظر قرار داده است و حفظ انتظام جامعه متوقف بر اجرای این قوانین است، عقلاٌ به هیچ وجه نمی توانیم در مقابل حیله و تقلباتی که برای بی اثر گذاردن قوانین بکار می رود، بی تفاوت باشیم و آنرا بدیده اغماض و تساهل بگیریم بلکه ضروری است، کلیه طرق غیر مستقیم تجاوز را مسدود نمائیم تا نادرستی بر حق پیروز نشود.
از طرفی اعمال تقلب با اصول و موازین عدالت و تساوی افراد در قبال قانون منافات دارد. زیرا حیله سبب می شود عده ای بتوانند از اجرای قانون شانه خالی کنند و حال آنکه عده ای بار این تکالیف را بدوش می کشند و دستمزدی است که بنادرستی داده می شود. اگر جلو حیله و تقلب را سد نکنیم اکثر قواعد حقوقی ضمانت اجرای قانونی خود را از دست می دهند و در ردیف قواعد اخلاق در می آیند.
به هر حال قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون به عنوان یک تئوری عام.(۱)
در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. دادگاههای فرانسه برای مبارزه با تقلب غالباً با استناد به موادی از
۱ – تئوری تقلب نسبت به قانون یک تئوری عام است که در تمامی زمینه ها ی حقوق خصوصی و نه صرفاً در زمینه اعمال حقوقی مورد عمل واقع می شود .
Dreyfus . G,Op.cit,p,153
رویه قضایی فرانسه آنرا در موضوع وراثت که یک واقعه حقوقی است اظهار داشته :
Seine,19jullet1990et paris,13Mars1901,journal,1901.p,535,cour d appel de Genes .15juin 1896,journal, 1898,p,969.
Audit.B,Op.cit.p.32
قانون مدنی و تفسیر برخی از این مواد، مفهوم آنها را از حیث شروط و ارکان توسعه داده اند تا بتوانند به مورد تقلب سرایت دهند. در حقوق بین الملل خصوصی و همچنین حقوق داخلی ممکن است مباحث مربوط به تقلب نسبت به قانون با تئوری های دیگر مانند استثناء نظم عمومی و جهت خلط گردد. ولی آیا آنها با یکدیگر ارتباطی دارند و آیا ما را از تئوری تقلب مستغنی می سازد؟
از آنچه بیان شد لزوم مبارزه با تقلب نسبت به قانون و بی اثر کردن آن ظاهر می شود . ولی باید توجه داشت که انجام چنین مقصودی آسان نبوده و عبور از جاده همواری نیست . و ما درقسمت مبانی تقلب نسبت به قانون ، به حقوق فرانسه توجه ویژه ای معطوف نموده ایم ، زیرا صرفنظر از قرابت حقوق مزبور با
قوانین و مقررات حقوقی ایران اصولاٌ بحث های جالب و مفصلی که حقوقدانان و دیوان تمیز فرانسه در این باب پیش کشیده اند موجب شده که راه بررسی موضوع مورد نظر ما تا حدودی هموار شود. حقوق اسلامی منبع جوشان و خشک ناشدنی از قواعد و مقررات متنوع حقوقی است علیرغم تجویز حیله از جانب پاره ای از فقها، در آیات قرآن کریم و احادیث و روایات زمینه های بسیار مساعدی برای بررسی نظریه تقلب و راههای خنثی کردن آن وجود دارد. ارتباط قوی و محکمی که حقوق خصوصی ما با فقه اسلامی دارد ایجاب می کند که از این منبع اساسی و زنده حقوقی غافل نمانده و در جستجوی مطلوب از آن استمداد نمائیم. دادگاههای فرانسه برای مبارزه با تقلب غالباٌ بمواردی از قانون مدنی استناد کرده اند این یک تمایل طبیعی است که محاکم سعی دارند تصمیمات خویش را به موادی از قانون مستند سازند. از این جهت به تفسیر بعضی از مواد پرداخته و مفهوم آنرا از حیث شروط ارکان آن توسعه داده اند تا بتوانند بمورد تقلب سرایت دهند. در حقوق بین الملل خصوصی از نظریه نظم عمومی بین المللی استفاده کرده اند. در بعضی موارد به نظریه مسئولیت مدنی استناد کرده و گاهی پا فراتر نهاده و برای ابطال تقلب به نظریه علت نا مشروع و یا نظریه سوء استفاده از حق و تجاوز از حدود اختیارات تمسک جسته اند. ولی چون در استفاده از این نظریات با اشکالاتی مواجه شده اند از فکر استقلال نظریه تقلب نسبت به قانون دفاع کرده و آنرا از نظریات حقوقی مشابه جدا نموده اند. در این شرایط است که اصل کلی حقوقی معروفی که بر طبق آن «تقلب بکلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می سازد» «fraus omnia corr umpi »نقش مهمی در خنثی کردن تقلب ایفا کرده و امروز عقیده رایج این است که ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون را بر این اصل استوار سازند.(۱)
گفتاردوم:
ارزیابی دلایل
ما در این قسمت به ارزیابی دلایل این گروه می پردازیم و ایرادات و پاسخهای وارده بر هر دلیل را به
ویدال ص ۲۱۵
صورت مختصر ذکر می کنیم.
۱- یکی از دلایل قوی طرفداران این نظریه قاعده لاضرر می باشد
این گروه عقیده دارند، باید در مورد یک ضمانت اجرای عام که در کلیه موارد تقلب قابل استناد باشد تحقیق کنیم که به نظر ما چنین ضمانتی وجود دارد. ماده ۱۳۲ قانون مدنی بیان قاعده حقوقی لاضرر است. قاعده لاضرر که از قواعد مسلم و فقهی مورد تایید قوانین موضوعه ما می باشد ضمانت اجرای کافی برای خنثی کردن تقلب نسبت به قانون است. نظر به اینکه حقوق مدنی ما وابسته به فقه اسلامی است و ماده ۱۳۲ قانون مدنی از مجاری قاعده لاضرر و مصادیق بارز آن است. این اصل یکی از مهمترین اصول عقلی است که علاوه بر حکم عقل، در آیات و روایات بسیاری مورد تائید و تاکید قرار گرفته است و از بدیهی ترین اصول حقوقی است. این قاعده در فقه و حقوق اسلامی دارای قلمروی گسترده در احکام و مقررات عبادی، اجتماعی، سیاسی، معاملاتی است و بر احکام اولیه حاکمیت دارد و مفهوم آن مقررات را مضیق و محدود می سازد. مفاد این قاعده در دیگر نظام های حقوقی نیز در محدوده مسائل حقوق به حکم عقل پذیرفته شده و نشانه های آنرا می توان یافت. به بیان دیگر، ضرورت جبران خسارت، از گذشته، کم و بیش، در تمام جوامع مورد قبول بوده است و بر همین مبنا، نظام های حقوقی مختلف توجه و تاکید بر جبران خسارت زیان دیده را داشته اند با این تفاوت که در حقوق اسلام این قاعده، به عنوان یک اصل کلی حاکم بر احکام و مقررات اولیه به طور مشخص پذیرفته شده است و مورد بحث و بررسی قرار گرفته، سامان یافته است. در حالیکه در نظامهای دیگر به عنوان یک قاعده کلی و اصل پذیرفته شده ی سامان یافته دیده نمی شود.
اما باید گفت: ممکن است چنین نتیجه شود که ماده ۱۳۲ قانون مدنی برای خنثی کردن کلیه موارد تقلب نسبت به قانون کافی نیست و فقط می توان به استناد آن موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث را که متضرر از تقلب هستند بی اثر ساخت. بدون شک قدر مسلم از ماده این است که کلیه تقلبهائی را که متوجه حقوق اشخاص ثالث است شامل می شود ولی به نظر این گروه این ماده یک ضمانت اجرای کلی و ارزنده است و اختصاص آن به موارد تقلب نسبت به اشخاص ثالث صحیح نیست.
تقلب اعم ازاینکه نسبت به قانون یا اشخاص ثالث باشد در هر حال متوجه یک الزام قانونی و تکلیف است و از این جهت فرقی میان تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص نیست. بر فرض قبول صحت این تقسیم ماده ۱۳۲ شامل تقلب نسبت به قانون هم خواهد بود زیرا بطوریکه در مطالعه سابقه فقهی این ماده ملاحظه شد مضمون این ماده منع سوء استفاده ازمطلق حق است و تقلب نسبت به قانون هم چیزی جزسوءاستفاده از حق نیست و این موضوع مورد قبول عده زیادی از علماء حقوق فرانسه و دادگاهها می باشد.
به نظر استاد موری، مفهوم سوء استفاده از حق با تقلب نسبت به قانون ارتباط تام دارد هر فردی حق دارد تابعیت خود را تغییر دهد ولی اگر کسی تابعیت خود را منحصراٌ بمنظور فرار از قوانین متبوعه خویش تغییر دهد مرتکب سوء استفاده از حق شده است. همچنین هر فردی بطور معمول حق دارد اقامتگاه خود را تغییر دهد و محلی را برای انعقاد قراردادهای خویش قرار دهد، ولی اگر از این حق بمنظور اجتناب از قانون مملکتی که بطور طبیعی باید عقد در آنجا واقع شود استفاده کند از این حق سوءاستفاده کرده است. و سپس اضافه می کند که تقلب نسبت به قانون یکی از مجاری نظریه سوء استفاده از حق است.
دادگاه فدرال سوئیس منحرف ساختن یک عقد و بطور کلی یک تاسیس حقوقی را از جهت و هدف طبیعی آن بمنظور رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی سوء استفاده از حق شمرده است.
(حقوق مدنی سوئیس تالیف پیرتیور ص ۴۶) واضح است که این امر اختصاص به تقلب به تالث ندارد بلکه تقلب نسبت به قانون را هم شامل می شود، بنابراین به استناد ماده ۱۳۲ قانون مدنی که بیان قاعده کلی ممنوعیت سوء استفاده از حق است و نیز سایر مواد قانون مدنی که مصادیق اجرای این نظریه می باشند می توان کلیه موارد تقلب را هرچند متوجه منافع اشخاص ثالث نباشد را خنثی نمود و دلیل ماده ۱۳۲ قانون مدنی به هیچ وجه اخص از مدعی نیست.
ماده ۱۳۲ قانون مدنی بر سایر مواد قانون مدنی حاکم است
نکته مهمی که در این قسمت تذکر آن ضروری به نظر می رسد اینکه در مورد قاعده لاضرر گفته شده که دلیل قاعده مزبور حاکم بر ادله سایر احکام است.
به این معنا که در هر مورد حکمی موجب ورود ضرر باشد قاعده لاضرر برای بی اثر ساختن آن مورد استناد قرار می گیرد. برای مثال اصل تسلیط امکان همه نوع تصرف را برای مالک در ملک خود اقتضا می کند ولی اگر فردی از افراد این تصرفات موجب ورود ضرر به همسایه باشد قاعده لاضرر در این مورد خاص از جریان اصل تسلیط جلوگیری می کند. و در سایر حقوق وضع به همین نحو می باشد.
نکته قابل توجه این است که حکومت قاعده لاضرر بر ادله احکام با آنچه حقوقدانان فرانسه در خصوص اصل کلی حقوقی، حقوق فرانسه مبنی بر اینکه «تقلب به کلیه قواهد حقوقی استثناء وارد می سازد» گفته اند تطابق کامل دارد.
رویه قضائی فرانسه از این اصل کلی حقوقی در هر موردیکه تقلب نسبت به قانون صورت گرفته باشد استفاده کرده و از عمل متقلبانه سلب اثر کرده اس . معنی حکومت قاعده لاضرر هم همین است. بنابراین می توان به ارزش و اهمیت ماده ۱۳۲ قانون مدنی و سایر مواد آن که ناظر به نظریه سوء استفاده از حق هستند در تاسیس نظریه کلی تقلب نسبت به قانون پی برد.
۲- یکی دیگر از دلایل این گروه نظریه سوء استفاده از حق می باشد
با توجه به آنچه در خصوص نظریه سوء استفاده از حق و تجاوز از اختیارات بیان گردید می توانیم موقعیت نظریه تقلب نسبت به قانون را به خوبی با این نظریه بسنجیم اصولاٌ تقلب نسبت به قانون یکی از مصادیق و نمونه های بارز سوء استفاده از حق است.

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.