مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت …

ثانیاٌ- شهید، قاعده کلی «العقود تابعه للقصود» را متذکر شده و بنابر این نظر او عقد از قصد انشاء و اراده قلبی تبعیت می کند نه از اراده ظاهری و اعلام شده، بطور کلی نظر فقها در زمینه قصد انشاء این است که:
الف- قصد انشاء شرط تحقق وایجاد عقد است والفاظ وسیله اظهار قصد می باشند.
ب- اراده قلبی باید به همان اثری تعلق گیرد که شارع بر عقد معینی مترتب کرده است. یعنی در بیع باید اراده به نقل ملکیت قرار گیرد و در نکاح باید اراده به ایجاد زوجیت تعلق گیرد و تعلق اراده به نتایجی که اساساٌ اثر شرعی عقد نیستند کافی نمی باشند. محقق قمی در این خصوص موشکافی و دقت خاصی بکار برده که قسمت هائی از آن ذکر شده است. او نکاح صغیره را که منحصراٌ بمنظور حصول محرومیت مادر طفل صورت گیرد بعلت فقدان قصد نکاح باطل دانسته و گفته است در این مورد قصد ایجاد عقد نکاح بوجود نیامده و عقد نکاح فقط نفس ایجاب و قبولی که خالی از قصد باشد نیست و الا گوینده الفاظ ایجاب و قبول به منزله هازل و عابث است و اضافه می کند که ترک اغراضی که شرعاٌ از وضع عقدی مورد نظر می باشند و اکتفا به آثار غیر طبیعی مخالف حکمت وضع عقد است. صاحب مشارق الاحکام نیز همین نکته را به این کیفیت بیان کرده است:
«چیزی که اجماعاٌ مورد قبول قرار گرفته این است که برای صحت عقد باید قصد انشاء آن اثری بشود که شارع بر عقد مترتب کرده است. پس اگر صیغه عقد بدون قصد و یا بقصد اخبار و یا حتی قصد انشاء اثر دیگری ادا شود عقد باطل است».
صاحب مقابس الا نوار تحقیق دقیقی در این زمینه داشته که بلحاظ اهمیت آن قسمتی از عین عبارت او را نقل می کنیم. او در باب شروط متعاقدین می گوید: «سومین شرط از شروط متعاقدین قصد می باشد و شرطیت آن اجماعی است دلیل بر آن غیر از دلائلی که قبلاٌ ذکر شد آیه الا آن تکون تجاره عن تراضی منکم ، می باشد و نیز حدیث نبوی، انما الکل امرء مانوی، و آنچه بین فقها مشهور شد که عقد از قصد تبعیت می کند دلیل بر شرطیت قصد می باشد و عقدی که مقصود نباشد در حقیقت عقد نیست زیرا تاثیر صیغه عقد از روی تعبد محض بنحویکه ممکن است در مورد اذکار صلوه و مثل آن گفته شود نیست بلکه تاثیر الفاظ عقد معنائی که از آن قصد می شود و صیغه عقد به ضمیمه قصد، عقد و ایجاب و قبول نامیده می شود. بنابراین در عقد بیع اگر بایع اصلاٌ قصد نداشته باشد، بیع منعقد نمی شود مثل شخص خواب و کسی که در اشتباه یا غفلی است یا مطلبی را به غلط بزبان می آورد و یا صیغه عقد را به قصد اخبار یا استفهام ادا می کند و همچنین کسی که با دیگری تبانی بر واقع ساختن یک عقد صوری برای مقاصد خاصی کرده است یا چیزی را غیر از موضوع له شرعی عقد قصد کرده است اعم از اینکه این نتیجه متناسب با موضوع عقد باشد یا نه».(۱)
و الفاظ را معتبر بدانیم، در واقع آنچه را که اعتبار آن ضروری بوده الغاء کرده ایم و چیزی را که علی الصول الغاء آن ممکن بوده معتبر شمرده ایم بعبارت دیگر تبدیل الفاظ به اشاره و امثال آن ممکن می باشد.
بنا به دلائل مزبور می توان گفت: که در فقه اسلام به صراحت تام نظر دوم مورد قبول قرار گرفته و در هنگام تعارض اگر بتوان اراده قلبی را احراز نمود بر اراده ظاهری رجحان دارد. قبول این نظر با جریان اصاله الصحه در عقود و معاملات منافاتی ندارد. اصل این است که اراده اعلام شده با اراده باطنی توافق و وحدت دارد کسی که مدعی فقدان اراده قلبی و صوری بودن یک معامله است باید آن را ثابت نماید.
در واقع مقاصد و نیات در اعمال حقوقی و الفاظ مربوط به آن موثر هستند چنانکه در امور عبادی نیز نیت و قصد تاثیر دارد. در واقع قصد و نیت است که موجب حلال یا حرام یا صحیح یا فاسد شدن یا اطاعت و معصیت گردیدن چیزی میشود، چنانکه دخالت قصد در عمل عبادی معینی مثل نماز باعث واجب یا مستحب یا صحیح و فاسد شدن آن می باشد. در زمینه عقود نیز قصد روح عقد و موجب صحت یا بطلان آن است. بنابراین اعتبار قصد در عقد اولی تر از اعتبار الفاظ است زیرا الفاظ در هیچ مورد ذاتاٌ مقصود نیستند در حالیکه مقاصد و هدفهای عقود مقصود بالذات هستند. حال اگر ما مقاصد و هدفها را لغو و بی اثر دانسته.
در حقوق ایران
در حقوق ایران به پیروی از فقه اسلام و حقوق فرانسه مواد متعددی در قانون مدنی و قانون تجارت پیش بینی شده که میتوان به استناد آنها نظر دوم را ترجیح داد و تبعیت عقد را از اراده واقعی قبول کرد. به موجب ماده ۱۹۱ قانون مدنی : «عقد محقق می شود به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» در این ماده قصد انشاء عنصر سازنده عقد تلقی شده و حتی ذکری از الفاظ هم به میان نیامده و هر
۱ – شیخ اسد الله شوشتری – مقابس الانوار ص ۱۱۴ ، « ثالثها القصد و هو شرط بالاجماع … و یدل علیه جمله مماسبق من الادله و قوله تعالی الا ان تکون تجاره عن تراض منکم … و انما لکل امرء مانوی و ما اشتهر بینهم من ان العقود تتبع القصود و ان العقد الغیر المقصود لیس عقداٌ فی الحقیقه فان الصیغه لیس تعبداٌ محضاٌ قد یکون فی اذا کارالصلوه و نحوها بل بالمعنی المقصود منه و بضمیمه ذلک یسمی عقداٌ و ایجاباٌ و قبولاٌ … فلا ینعقد بیع من لاقصد له اصلا کالنائم و لا بیع الساهی و الغافل و الغالط و الجاهل بالمعنی و الناقل للفظ و قاصد الاخبار و الاستفهام و الهازل و اللاعب بالکلام … و المتواطی علی ایجادالصوره لبعض الاغراض او علی اراده معنی بصیغه البیع غیر الموضوع له سواء کان مناسباٌ له او لا … »
چیزی را که دلالت بر وجود قصد کند کافی دانسته است. ماده ۱۹۵ قانون مدنی به یک ضابطه اشاره می کند و آن این است که فقدان قصد موجب بطلان معامله است. به موجب ماده ۴۶۳ قانون مدنی در مبحث بیع شرط که بر مبنای مادتین ۱۹۱ و ۱۹۵ تنظیم گردیده: «اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع به حقیقت بیع نبوده احکام بیع در آن مجری نخواهد بود» این ماده که از روح آن می توان در سایر عقود و معاملات صوری استفاده کرد راه را برای بی اثر کردن بیع شرط که نوعی معامله صوری است باز کرده است. مستنبط از ماده مزبور این است که:
اولاٌ- عقد از اراده و قصد حقیقی افراد تبعیت می کند.
ثانیاٌ – اثبات خلاف ظاهر یک عقد صوری امکانپذیر است. ماده ۴۲۶ قانون تجارت در باب معاملات ورشکسته نیز به یک قاعده کلی در بطلان معامله صوری اشاره می کند. بر طبق این ماده «اگر در محکمه ثابت شود که معامله بطور صوری و مسبوق به تبانی بوده است آن معامله خود به خود باطل و عین و منافع مالی که موضوع معامله بوده مسترد و طرف معامله اگر طلبکار شود جزو غرما حصه خواهد برد». در این جا چون معامله صوری است و قصد انتقال در میان نیست و بین متعاملین برای اضطرار به طلبکاران تبانی شده، قانونگذار معامله را باطل دانسته است و حال آنکه معامله به قصد فرار از دین اصولاٌ غیر نافذ است (ماده ۲۱۸ قانون مدنی)، علت بطلان در ماده مزبور این است که در معامله صوری قصد انشاء وجود ندارد، کافی است دادگاه صوری بودن معامله را احراز کند تا از تقلب و حیله رفع اثر بشود. در مورد سایر معاملاتی که بطور صوری برای فرار از قانون منعقد می شود همین اشکال وجود دارد. وقتی محکوم علیه بلافاصله پس از ابلاغ اجرائیه بمنظور بی اثر گذاردن تعقیب طلبکاران، اموال خود را به زوجه یا فرزندان خود منتقل می کند اگر اوضاع و احوال حاکی از صوری بودن معامله باشد این معامله باطل است نه غیر نافذ، زیرا قصد انتقال واقعی که شرط تحقق معامله است در این مورد وجود نداشته است. از همین قبیل است هبه صوری یا صلح محاباتی که برای فرار از پرداخت دیون منعقد می شود. اگر دادگاه بتواند صوری بودن را احراز کند باید معامله را ابطال نماید. وقتی طرفین برای فرار از قانون به عقد نکاح صوری متوسل می شوند غیر از این نیست. انجام تشریفات عقد نکاح و رسمی بودن آن مانع ابطال نخواهد بود، زیرا قصد شرط حتمی تحقق نکاح است. برای ابطال نکاح صوری دادگاه ممکن است به مواد عمومی قانون مدنی که شرائط عامه صحت عقود و ایقاعات را بیان کرده و یا به مواد اختصاصی که در فصل نکاح قانون مدنی پیش بینی شده استناد نمایند. بر طبق ماده ۱۰۶۴ قانون مدنی «عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد» و به موجب ماده ۱۰۷۰ «اگر اکراه به درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد نکاح باطل است» برای مثال کسی که برای فرار از خدمت
نظامی.(۱)
متوسل به یک ازدواج صوری می شود این ازدواج وسیله موثری برای کسب معافیت نیست زیرا به محض احراز صوری بودن دادگاه میتواند آنرا ابطال کند.(۲)
با توجه به مواد قانونی مزبور دادگاهها می توانند هنگامیکه شخص ثانی مدعی صوری بودن معامله ای می شود و یا یکی از طرفین عقد چنین ایرادی می کند با استفاده از اوضاع و احوال و امارات قصد واقعی متعاملین را احراز نمایند.
دیوانعالی کشور در آراء متعددی به این موضوع اشاره کرده که چند نمونه از آن را ذکر می کنیم:
۱- «تشخیص قصد و عدم قصد بیع بر حسب قرائن و امارات در غیر مورد مادتین ۳۸ و ۴۰ قانون ثبت به نظر محکمه است».
۲- «تعبیر به اصل و فرع را در ورقه بیع شرط ممکن است کاشف از عدم قصد قرار داد» این آراء بر مبنای ماده ۴۳۶ قانون مدنی صادر شده است.
ج – صوری بودن در وقایع حقوقی
صوری بودن همیشه درمورد عقود و ایقاعات نیست و ممکن است وقایع حقوقی مثل تابعیت و اقامتگاه بطور صوری تغییر یابد. در این مورد برای احراز واقع باید به بررسی اوضاع و احوال مادی عمل پرداخت. اگر شروط بطور موثر بوجود آمده این عمل صحیح است و الا یک عمل صوری است. برای مثال وقتی یکی از طرفین دعوی اعلام تغییر اقامتگاه خود را بدادگاه می کند باید دید آیا اقامتگاه بطور واقعی منتقل شده است یا نه، چون ممکن است تغییر اقامتگاه بطور صوری انجام شده باشد. علت این است که اقامتگاه از عوامل تعیین صلاحیت دادگاه است. در عمل دیده شده وقتی افراد احساس کرده اند ممکن است دعوائی علیه آنان مطرح شود اقامتگاه خود را بطور صوری تغییر داده اند. یک تاجر اقدام به ایجاد یک دفتر ظاهری در یکی از شهرهای دیگر غیر از محل اقامت واقعی خود کرده است تا خود را از قید صلاحیت دادگاهی خارج کند.
۱ – این مورد از مصادیق تقلب به معنی اعم و دسیسه در امور نظام وظیفه بوده و بر طبق قانون ارتش قابل مجازات است : « کسانیکه بوسائل متقلبانه معلفیت خود را از نظام وظیفه تحصیل نمایند … » .
۲ – دادگاه فدرال سوئیس مدت زمانی از اعلام بطلان نکاح صوری امتناع میکرد ولی بالاخره از رویه خود عدول کرد و این قبیل ازدواجها را مجازی دانست و امکان صوری بودن را در عقد نکاح پدیرفت و به استناد قاعده ممنوعیت سوء استفاده از حق که در ماده ۲ قانون مدنی سوئیس مقرر شده ، بطلان آن را اعلام کرد . مبنای نظر دادگاه فدرال سوئیس این بود که در این موارد زن و مرد از تاسیس نکاح سوء استفاده کرده و آنرا از مسیر اساسی و طبیعی آن خارج کرده اند به اینطریق که از عقد نکاح فقط یکی از آثار تبعی و فرعی آن را قصد کرده اند . رجوع شود به Trib .fed . 9 nov . 1939 . A .T.F 65 .2 .133 ما در این پایان نامه تحت عنوان ماده ۱۳۲ به تفصیل از آراء محکمه فدرال سوئیس بحث میکنیم .
در فرانسه استفاده از تسهیلات مالیاتی سبب میشد که شرکتهای تجارتی اقامتگاه خود را تغییر دهند. از جمله چون رژیم مالیاتی در مستعمرات فرانسه تسهیلات بیشتری از رژیم مالیاتی خود فرانسه داشت و میزان تعرفه آن سبک تر بود، شرکتها برای استفاده از این مزیت مرکز اداره شرکت را به یکی از مستعمرات انتقال می دادند. اداره ثبت شرکتها به استناد صوری بودن تغییر اقامتگاه و نیز به استناد قصد تقلب با این امر مخالفت می کرد. دادگاههای فرانسه در رسیدگی به اختلاف شرکتها و اداره ثبت در هر موردی بررسی می کردند که آیا مرکز اداره شرکت که ملاک تعیین رژیم مالیاتی است بطور حقیقی به مستعمرات منتقل شده است یا نه. در یک مورد دیوان تمیز فرانسه اظهار نظر کرد که:
«مرکز اداره شرکت محلی است که موسسه تجاری امور اداری و مالی و فنی خود را در آنجا انجام می دهد و نه جائی که قسمتی از عملیات بهره برداری شرکت و تشکیلات فرعی در آن وجود دارد».(۱)
ولی در موردیکه شرکتها بطور حقیقی اقامتگاه خود را به مستعمرات انتقال می دادند مشمول این رویه نبودند. دادگاهها در ضمن آراء متعددی به شرکتها حق دادند که اقامتگاه قانونی خود را بطور واقعی به مستعمرات انتقال دهند تا از مزایای مالیاتی سبک تر آن محل برخوردار شوند به شرط اینکه این انتقال حقیقی و جدی باشد. قوانین ما هم به این مسئله توجه کرده و شرط تغییر اقامتگاه را نقل و انتقال واقعی آن دانسته اند. بر طبق ماده ۱۰۰۴ قانون مدنی «تغییر اقامتگاه بوسیله سکونت حقیقی در محل دیگر به عمل می آید مشروط بر اینکه مرکز مهم امور او نیز به همان محل انتقال یافته باشد» و بر طبق موادی از قانون آئین دادرسی مدنی که در واقع ضمانت اجرای ماده ۱۰۰۴ است «هیچیک از اصحاب دعوی و وکلای دادگستری نمی توانند مسافرتهای موقتی خود را تغییر اقامتگاه حساب کرده و ابلاغ برگ های دعوای مربوط به خود را در محل نامبرده درخواست کند و اعلام مربوط به تغییر اقامتگاه وقتی پذیرفته است که محل اقامت مطابق ماده ۱۰۰۴ قانون مدنی، حقیقی تغییر یافته باشد و چنانچه در دادگاه معلوم شد که اعلان تغییر اقامتگاه برخلاف واقع بوده اوراقی که به همان محل اقامت اولیه ارسال گردیده و رعایت ماده ۱۰۸ نسبت به آنها به عمل آمده است ابلاغ شده محسوب است». در این موارد تکلیف قانونی دادگاه تحقیق در جنبه مادی عمل تغییر اقامتگاه است و باید با استفاده از دلایل مختلف اوضاع و احوال اظهار نظر کند که اقامتگاه بطور واقعی تغییر یافته است یا محلی که بعنوان اقامتگاه بدادگاه اعلام شده صورت ظاهری بیش نیست.
۲ -۴- نظریه مسئولیت مدنی
به نظر بعضی از مولفین نظریه مسئولیت مدنی بیش از سایر نظریات بر نظریه تقلب نسبت به قانون قابل تطبیق است. این امر موجب شده که بعضی از علمای حقوق تقلب را از مصادیق نظریه مسئولیت مدنی تلقی کنند و از ضمانت اجرای قانونی آن برای خنثی کردن تقلب استفاده نمایند. بنابر این لازم است ابتدا شرایط
.( ویدال ص ۳۶۴ ) req.17 juill . 1935 . D.H.35 .500.S. 36 . 1.41 -1
نظریه مسئولیت مدنی را بررسی نمائیم البته منظور از مسئولیت در اینجا مسئولیت غیر قراردادی است که بر نظریه تقصیر استوار است. اجرای نظریه مسئولیت مستلزم شرایط زیر است.
خطا، خسارت، وجود رابطه مستقیم علیت بین خطا و خسارت
طرفداران تطبیق این نظریه بر تقلب نسبت به قانون می گویند: تقلب یک جرم مدنی حقیقی است و عنصر خطا که نظریه مسئولیت بر آن استوار است در تقلب به صورت قصد تقلب در می آید. عنصر خسارت نیز در تقلب نسبت به قانون وجود دارد. زیرا تقلب موجب ضرر و خسارت می شود، مثل معامله به قصد فرار از دین که موجب ورود ضرر به بستانکاران می شود. در شرط سوم نیز اختلافی بین نظریه مسئولیت و تقلب نیست زیرا رابطه علیت بین خطا و خسارت حاصله، یک شرط عقلی است که عیناٌ بین قصد تقلب و نتیجه آن موجود می باشد. این نظر مورد قبول اکثر حقوقدانان نیست و رویه قضایی فرانسه نیز برای بی اثر کردن تقلب از ضمانت اجرای نظریه مسئولیت پیروی نکرده است. این دو نظریه هم از نظر مفهوم و هم از نظر ضمانت اجرا با هم تفاوت دارند.
الف- از نظر مفهوم
اول- خسارت که شرط اساسی نظریه مسئولیت مدنی است و به صورت دعوی ترمیم خسارت ظاهر می شود، در تقلب نه شرط اساسی است و نه غیر قابل اجتناب.
ممکن است تقلبی بی اثر شود و حال آنکه خسارتی به شخص معینی وارد نشده باشد مثلاٌ طلاقهایی که قبل از سال ۱۸۸۴ در فرانسه با استفاده از تغییر تابعیت و با تبانی زوجین واقع می شد اگر چه طلاق در قانون فرانسه ممنوع بود ولی در این مورد ضرری از وقوع این طلاق به شخصی وارد نمی شد. بنابراین تقلب بالفعل تحقق یافته بدون اینکه شخص معینی متضرر از آن باشد و در نتیجه مسئله مسئولیت مطرح شود.
دوم- به نظر می رسد که عنصر اساسی تحقق تقلب قصد متقلبانه است و خطاییکه در نظریه مسئولیت ملحوظ است کاملاٌ بر قصد تقلب منطبق نیست. برای تحقق مسئولیت مدنی خطای فاعل کفایت می کند و حال آنکه در تقلب صرف بی مبالاتی کافی نیست و قصد تقلب که مرتبه بالاتری از بی مبالاتی است، شرط حتمی است. برای مثال در مورد معامله معارض در حقوق فرانسه در صورتی معامله رسمی دوم متقلبانه تلقی می شود که بایع و مشتری ثانوی تبانی و تقلبی برای اضرار به مشتری اول وجود یافته باشد و مجرد اطلاع خریدار دوم از وقوع معامله عادی اول برای ابطال معامله رسمی معارض کفایت نمی کند و این علم که در نوع خود مستلزم خطای خریدار دوم است تقلب محسوب نشده است.

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.
یک مطلب دیگر:
اختلاف قرائت و تأثیر آن در احکام فقهی طهارت، نماز و روزه- ...