فایل – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت …

با وکالت بوده است و نیز این امر که شوهر پس از چندی که به حرفه قبلی خود یعنی گدائی اشتغال داشته فوت می کند اظهار نظر کرد که: « صحت این نکاح را باید از موثر بودن آن برای دریافت جهیزیه تفکیک کرد. صحت این نکاح قابل خدشه نیست چون طبق قانون منعقد شده است ولی موثر بودن آن برای دریافت جهیزیه مورد اشکال است زیرا از اوضاع و احوال به خوبی استنباط می شود که این عقد جدی و طبیعی نبوده و فقط به منظور مطالبه جهیزیه صورت گرفته است و بنابر این از این جهت موثر نیست و دختر حق ندارد به استناد چنین ازدواجی مطالبه جهیزیه نماید». (۱)
آنچه در این اظهار نظر مورد توجه می باشد اینکه هرچند دادگاه جدی و طبیعی نبودن این عقد را احراز کرده ولی به لحاظ اینکه با تشریفات ظاهری کامل واقع شده، صحت آن مورد قبول دادگاه قرار گرفته و فقط این نکاح از نظر وصول جهزیه بی اثر شناخته شده است بدون اینکه از اصل باطل اعلام گردد.
۲ –ب – نظری که طبق آن اثبات صوری بودن قابل اثبات است
نظر دیگری که در این مورد ابراز شده اینکه صیغه عقد کاشف از قصد انشاء می باشد ولی این کشف بطور تام و قطعی نیست. درست است که بین الفاظ و کلمات افراد و قصد انها یک اماره تطابق وجود دارد ولی این اماره نسبی است و غیر قابل رد نمی باشد. در نتیجه ممکن است اشخاص ثالث یا طرفین عقد بتوانند خلاف آنرا اثبات کنند. این نظر گذشته از اینکه با واقعیات تطبیق می کند، قبول آن موجب جلوگیری از اضرار به حقوق جامعه و افراد است. این طرز فکر در حقوق فرانسه طرفداران زیادی دارد و عده کثیری از فقهای اسلام صریحاٌ آنرا پذیرفته اند و از مواد متعددی از قوانین ایران و آراء دیوانعالی کشور قابل استنباط است.
در حقوق فرانسه
امروزه اکثریت مولفین فرانسوی امکان صوری بودن را در زمینه عقود و ایقاعات پذیرفته اند. و در نتیجه اثبات صوری بودن عقد را برای اشخاص ثالث و حتی طرفین عقد ممکن دانسته اند. دیوان تمیز فرانسه در آراء متعددی این نظر را اتخاذ کرده و عقد صوری را باطل دانسته است که چند نمونه از آن را در زمینه عقد نکاح صوری و عقد شرکت صادر شده را ذکر می کنیم:
یک زن فرانسوی تحت فشار مقتضیات زمان جنگ در ترکیه با یک مرد آمریکائی ازدواج می کند و هدف او منحصراٌ فرار از خظر اسارت بوده است . سپس درخواست این نکاح را می نماید.محکمه مدنی(گرونوبل) (۲)
۱ – ویدال کتاب سابق الذکر ص ۱۹۵
Trib . Civil Grenoble juill . 1923 -2
به علت اینکه از محتویات پرونده برای او ثابت شده که زوجین قبل از عقد تبانی بر صوری بودن آن کرده اند، این را پذیرفته و اینطور اظهارنظر نموده است:
«بطلان این عقد ممکن است به جهت فقدان رضا اعلام شود. زیرا این زن هرگز قصد انعقاد یک ازدواج حقیقی را نداشته است».
همین راه از طرف محکمه مدنی (سن) اتخاذ شده است. این بار قضیه این بوده است که یک زندانی فرانسوی با یک زن آلمانی که در قسمت شرقی آلمان اقامت داشته ازدواج می کند و هدف او این بوده است که اجازه عبور از منطقه آمریکائی به او داده شود وقتی این شخص به فرانسه باز می گردد و این بار می خواهد بطور جدی ازدواج کند مامور ثبت احوال به او اعلام می دارد که چون قبلاٌ در آلمان ازدواج کرده حق ازدواج مجدد در فرانسه را ندارد.
ذینفع درخواست ابطال ازدواج قبلی خود را می نماید. محکمه مزبور چنین اظهارنظر می کند: «وقتی ثابت شود که زن و مردی بدون قصد ایجاد زوجیت، اقدام به یک ازدواج صوری کرده اند و منظور آنان منحصراٌ استفاده از نتایجی که بکلی بیگانه از مقتضیات و هدف اصلی عقد نکاح که اتحاد زناشوئی است باشد، رضایت مورد نظر در ماده ۱۴۶ قانون مدنی حاصل نمی شود و در این مورد عقد نکاح حقیقی نبوده و کاملاٌ صوری است و با هیچیک از واقعیات حقوقی تطبیق نمی کند و به استناد مواد ۱۴۶ و ۱۴۸ قانون مدنی بطلان آن اعلام می شود.(۱)
محکمه مدنی بروکسل نیز بطلان نکاح صوری یک زن یهودی را که به منظور جلوگیری از تبعید وی بوده است را قبول کرده، خصوصاٌ که این ازدواج در اوضاع و احوالی صورت گرفته که تبانی بر صوری بودن ازدواج قابل استنباط بوده است.
دادگاه عالی کانادا نیز ازدواج یک فرد ایتالیائی را که هدف اواز ازدواج فقط تحصیل تابعیت کانادا بوده ابطال کرده و اظهار نظر میکند: «زوجین قبل از مراسم ازدواج یکدیگر را ندیده اند و هیچیک از آنان قصد نکاح نداشته اند بنابراین رضایت مورد نظر قانون وجود نداشته و آنچه بوجود آمده تشریفات صوری است».(۲)
در مورد شرکتهائی که افراد بطور صوری بوجود می آوردند، دیوان تمیز فرانسه بطلان شرکت را پذیرفته است. می دانیم مبنای شرکت تجاری تحقق شخصیت حقوقی برای شرکت است و شخصیت حقوقی شرکت از شخصیت فرد فرد شرکاء مجزاست. تحقق شخصیت حقوقی منوط است به اینکه شرکاء در انعقاد
عقد شرکت واقعاٌ قصد تاسیس شرکت را داشته باشند .
۱- محکمه مدنی سن ۷ ژانویه ۱۹۴۸– بعضی از فقهای امامیه که دقت نظر بیشتری کرده اند در مورد عقد نکاح صغیره که منحصراٌ به منظور حصول محرمیت مادر طفل صورت می گیرد به همین کیفیت استدلال نموده اند . رجوع شود به فتوای محقق قمی در رساله نکاح صغیره به نقل از دکتر کاشانیص ۱۴۴
۲ – ویدال – نظریه تقلب نسبت به قانون ص ۱۹۹ – رای مزبور مربوط به زمانی است که قانون مدنی فرانسه در کانادا اجرا می شده است .
اگر چنین قصدی وجود نداشته باشد عقد شرکت صوری است و از نظر حقوقی باطل و در نتیجه شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت شرکاء بوجود نخواهد آمد در این مورد نیز امکان اثبات صوری بودن شرکت مورد اختلاف حقوقدانان فرانسوی است. از جمله در مورد شرکتهای سهامی بعضی گفته اند وقتی شرکتی بر طبق قانون تشکیل شود و به ثبت برسد این شرکت حقیقی است و در این شرایط قصد موسسین هرچه باشد تاثیری در حقیقی بودن عقد شرکت ندارد. ولی غالب مولفین عنصر معنوی، یعنی قصد تشکیل شرکت را برای تحقق آن ضروری دانسته و شکل ظاهری و به ثبت رسیدن شرکت را کافی نمی دانند. اگر قصد انعقاد عقد شرکت وجود نداشته باشد شرکت یک عقد صوری است و آثار شخصیت حقوقی بر آن مترتب نیست. این نظر در مورد شرکتهای سهامی که از یک شخص تشکیل شده قابل اجراست و محاکم در این مورد با اشکالی مواجه نیستند. صوری بودن شرکت معمولاٌ در مورد شرکتهای فرعی پیش می آید. شرکتهای بزرگ برای تسهیل کار خود و انجام اموری که مربوط به شرکت است غالباٌ شرکت فرعی تشکیل می دهند. اصولاٌ شرکت فرعی از نظر حقوقی کاملاٌ مستقل از شرکت اصلی است ولی اگر اعلام تشکیل شرکت فرعی، صوری بوده و شرکت فرعی وجود مستقل از شرکت اصلی نداشته باشد ورشکستگی شرکت اصلی با استفاده از عنوان صوری بودن به شرکت فرعی سرایت می کند و احتیاج به اقامه دعوی جداگانه ای برای اعلام ورشکستگی شرکت فرعی نخواهد بود.(۱)
همین مشکل در موردیکه یکی از شرکاء در شرکت سهامی مالک قسمت اعظم سهام است و این اکثریت به نحوی است که او را فعال ما یشاء شرکت قرار می دهد پیش می آید. شرکت سهامی که مالک آن شخص واحد باشد بر طبق غالب قوانین تجارت از جمله قانون تجارت ایران ممنوع است.(۲)
در این مورد شرکت سهامی ظاهراٌ متعلق به شخص واحد نیست و سهام قلیلی از آن متعلق به افراد دیگر است. ولی بدون تردید در این مورد نیز ضابطه حقیقی یا صوری بودن شرکت همان عناصر معنوی و قصد تشکیل شرکت است. البته مشکلات تحقیق در قصد موجب شده که غالباٌ اعتبار بیشتری به عناصر مادی تشکیل دهنده شرکت داده شود و در صورت تحقق شروط معینی فرض وجود قصد بشود. یکی از محاکم پاریس به همین دلیل اظهار نظر می کند که: «اقتدار یکی از شرکاء به مناسبت اینکه مالک قسمت اعظم سهام یک شرکت است دلیل کافی برای صوری بودن این شرکت نیست»(۳)
ولی چون ممکن است این فرض مورد سوء استفاده قرار گیرد دیوان تمیز فرانسه با اظهار نظر دقیقی از این سوء استفاده جلوگیری کرده است . به موجب این رای:
Req . 13 mai1929 . D.p . 30.1.128 – s.29 .1.289 -1
۲ – ماده ۳ قانون تجارت جدید شرکتهای سهامی
paris 9 avr . 1930 . s . 30 .2.116 -3
«اعلام ورشکستگی یک شرکت سهامی ممکن است شامل ورشکستگی شخص مدیر، آن شرکت نیز بشود و این در صورتی است که مدیر شرکت با استفاده از عنوان شرکت اقدامات خود را مخفی می کرده و در اموال شرکت مثل اموال خود دخل و تصرف مینمود و نسبت به سایر مدیران شرکت که خود او انتخاب کرده سمت ریاست ذاشته است».(۱)
اساس این رای این است که مفهوم شخصیت حقوقی که ناشی از عقد شرکت حقیقی است و مستقل از شخصیت فرد شرکاست، در صورت حیله و صوری بودن شرکت نادیده گرفته شود. رویه قضائی فرانسه با توجه به اینکه شخصیت حقوقی یک فرض حقوقی است هیچگاه اعتبار مطلق برای تفکیک آن از شخصیت شرکاء قائل نشده و به این وسیله از سوء استفاده از این فرض قانونی که ضرورتهای اجتماعی آنرا ایجاب کرده جلوگیری نموده است و دادگاه تجارت استان (سن) بر همین مبنی اظهارنظر نموده است:
«اگرچه علی الاصول یک شرکت تجاری دارای شخصیت حقوقی متمایزی از سهامداران آن است ولی در عمل روابطی که این شرکت با اشخاص ثالث برقرار می کند، منحصراٌ مربوط به سهامداران عمده آن است و به این جهت نمی توان شخصیت حقوقی شرکت را بطور کامل از شرکائی که این شرکت را تشکیل داده اند تفکیک کرد».(۲)
معهذا در موردیکه هدف از عمل صوری تقلب نسبت به قانون است رویه قضائی فرانسه قائل به آزادی در ابراز دلیل شده و بنابراین طرفین عقد نیز می توانند در این مورد صوری بودن را با استفاده از شهادت یا امارات اثبات کنند. اصولاٌ تقلب از طریق کلیه دلائل قابل اثبات است. ماده ۱۳۵۳ قانون مدنی فرانسه تقلب را از جهت دلیل اثبات، به تدلیس تشبیه کرده و رویه قضائی از این ماده یک قاعده کلی استنتاج کرده است به این معنی که در مورد هدف از معامله، تقلب نسبت به قانون باشد، دلیل اثبات این تقلب، حتی برای طرفین عقدذ محدودیتی ندارد و در نتیجه ممکن است طرفین عقد از امارات برای اثبات تقلب استفاده نمایند.(۳)
در فقه اسلام
در فقه اسلام عقد صوری مورد توجه فقها قرار گرفته است. از جمله محقق اردبیلی پس از ذکر عقود صوری که برای فرار از ربا پیش بینی شده، می گوید:
( … و هو ظاهر لو القصد … )
Req .9 – fevr . 1932 .D.H. 32 . 162. S.32.1.177 -1
۲ – ویدال – نظریه تقلب نسبت به قانون ص ۱۹۴
۳ – مازو ، دروس حقوق مدنی ج ۱ – ش ۴۰۶ – ریپروبولا نژه ج۲ پاورقی ش ۲۱۶۶ مولف این کتاب می گوید علت آزادی ابراز این دلیل در مورد تقلب و تدلیس این است که اینها از قبیل واقعه حقوقی هستند و عمل حقوقی محسوب نمی شوند . رجوع شود به ذیل ماده ۱۳۵۳ قانون مدنی فرانسه
صحت این عقود منوط به محصول قصد است و مجرد صیغه عقد نمیتواند منشاء اثر باشد. کلیه کسانی که مخالف حیله از طریق عقد صوری هستند بنای استدلال خود را بر فقدان قصد قرار دادند. حتی موافقین استفاده از عقد صوری هم معترف به فقدان قصد انشاء می باشند، النهایه برای رفع این اشکال به اصطلاح قصد تخلص از حرام متوسل شده اند. عین عبارت شهید ثانی که متاخرین نیز آنرا نقل کرده اند این بود که «و لا یقدح فی ذلک هذه الامور غیر مقصوده بالذات و العقود تابعه للقصود » مستفاد از کلام مزبور این است که اولاٌ الفاظ در عقد دلالت قطعی بر حصول قصد انشاء ندارند بلکه ممکن است کسی الفاظ عقدی را بکار برد و در استعمال لفظ نیز قاصد باشد ولی قصد انشاء و ایجاد عقدی را نداشته باشد و این همان چیزی است که در اینجا مورد نظر ما می باشد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.
یک مطلب دیگر:
مقاله علمی با منبع : مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۵