پژوهش دانشگاهی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۷

و از این حیث با یکدیگر تفاوتی ندارند و در یک ردیف قرار می گیرند. مفهوم نظم عمومی در حقوق داخلی همان رعایت قواعد امری و اجتناب ناپذیری آن است. پس هرگاه کسی برخلاف قواعد آمره، سهم الارث پسر و دختر را برابر قرار دهد، چون بر خلاف نظم عمومی و قواعد آمره است اثری بر آن مترتب نخوهد بود. مخالفت یا عدم مخالفت اعمال حقوقی با نظم عمومی مساوی است با مخالفت یا عدم مخالفت اعمال مذکوره با مقتضای تأسیسات حقوقی مثلاً در عقد نکاح شرط می گردد که زوجه مکلف به تمکین خاص نیست. در مورد این شرط در اولین نظر درک می کنیم که برخلاف نظم عمومی است، زیرا با متقضیات ذات عقد نکاح معارضه می نماید.(۳)
در حقوق بین الملل نظم عمومی دارای مفهوم دیگری است . بعد از بارتن دکترین و رویه قضائی فرانسه از
۱- Rene David , l arbitrage commercial int – Conference du prof, fevrier – mars 1965 (s.l.n.d ) .n 192 ) 2 – لازم است یادآوری شود که نظم عمومی داخلی خود تقسیماتی دارد . در حقوق داخلی نظم عمومی به کلاسیک و اجتماعی تقسیم می شود .
۳ – احمدی واستانی ، نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی،ص۲۷،ش۴۳و۴۵
نظم عمومی به عنوان راهی برای دفاع در مقابل قوانین خارجی که اجرای آنها غیر قابل قبول و یا بی مورد به نظر می رسید مورد استفاده واقع می شد.(۱)
منظور از غیر قابل قبول، قانونی است که مخالف نظم عمومی باشد. و منظور از قانون بی مورد، قانونی است که متقلبانه صلاحیت اجرا یافته است. و نویسنده کتاب به لحاظ نزدیکی و تشابهات این دو مفهوم خلط کرده است. ولی به هر حال این قاعده جنبه استثنائی دارد. رأی معتبر صادره بر مبنای قانون خارجی در نظر مقامات قضائی فرانسه شناخته می شود. استثناء این قاعده منحصر است به موارد دخالت نظم عمومی(۲) که لابد منظور نظم عمومی و تقلب می باشد. این تفاوت ناشی از این است که در حقوق بین الملل خصوصی، به موجب قوانین یا قراردادها نقض قواعد آمره تحت شرایطی مجاز دانسته شده است. (اساساً تعارض قوانین در حقوق بین المللی بدین معنی است و با آن ملازمه دارد) ولی گاهی اجرای همین قانون صالح به دلیل مخالفت با نظم عمومی غیر قابل اجرا خواهد بود. اصولاً هرگاه عبارت نظم عمومی در روابط بین المللی را به کار می بریم برای این است که نشان دهیم که این واژه در مفهوم داخلی و بین الملل خصوصی با یکدیگر متفاوت است. هر آنچه که نظم عمومی داخلی است، نظم عمومی به مفهوم بین المللی نیست.
در غیر اینصورت در مورد احوال شخصیه که تمامی مقررات آن در حقوق داخلی، نظم عمومی محسوب است، قوانین خارجی هیچگاه قابل اجرا نبودند.
در مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی اختلاف نظر است.(۳) ولی بطور کلی با نظم عمومی داخلی تفاوت دارد: یکی اینکه نظم عمومی در روابط بین الملل به منزله وسیله یا علاجی است برای اجتناب از دردی که به خاطر اجرای قانون خارجی بوجود می آید. دوم آنکه بین آن دو رابطه منطقی عموم و خصوص مطلق وجود دارد. بدین معنی که هرچه مخالف نظم عمومی در روابط بین الملل باشد، یقیناً مخالف نظم عمومی در حقوق داخلی است ولی عکس آن همیشه صادق نیست. و ممکن است عملی در حقوق داخلی خلاف نظم عمومی تلقی شود که در روابط بین الملل (در حقوق خصوصی) مخالفتی با نظم عمومی ندارند. مثلا” هرگاه ایرانیان مطابق قانون مدنی در موضوع وضعیت و اهلیت و ارث عمل ننمایند، عمل آنها به استناد مخالفت با نظم عمومی محکوم به بطلان است (جز در مورد اقلیت ها به موجب قانون ودر حدود مقرر) ولی هرگاه فرانسویان مقیم ایران که احوال شخصیه شان تابع قانون ملی آنهاست، به موجب قانون ملی خود، وضعیتی خلاف قواعد آمره قانون ایران داشته باشند محکوم به صحت است. حال
Derruppe .j Op.cit.p.67 -1
Derruppe j. Op.Cit,p.69 -2
۳ – دکتر الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص ۱۲۹ به بعد
چنانچه به عنوان مثال فرانسویان مقیم ایران که احوال شخصیه شان تابع قانون ملی خودشان است به موجب قانون ملی خود وضعیتی خلاف قواعد آمره ایران داشته باشند که خلاف نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی باشد لزوماً مخالف نظم عمومی در حقوق داخلی نیز خواهد بود. مثل نقض ماده ۱۰۵۹ قانون مدنی، با این وجود چه در روابط داخلی و چه در روابط بین الملل، نظم عمومی همیشه جنبه ملی و داخلی دارد.(۱) و این نظریه هم در حقوق داخلی و هم در روابط بین الملل مورد توجه قرار گرفته است.
در حقوق داخلی گاهی آنچه که برخی تحت نظریه تقلب مورد بحث قرار می دهند ممکن است تحت نظریه نظم عمومی قرار گیرد، بنابراین شرط مخالف قانون در اعمال حقوقی ممکن است به استناد مخالفت با اخلاق حسنه و نظم عمومی باطل شمرده شود.(۲)
و در حقوق بین الملل خصوصی عده ای از حقوقدانان بر این عقیده اند که با وجود قاعده نظم عمومی دیگر نیازی به طرح نظریه تقلب نمی باشد. به نظر آنها قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون چیزی نیست جز ظهوری از تئوری نظم عمومی که باید جلوی اجرای تمامی قوانین خارجی زنده را بگیرد.(۳)
ب : رابطه نظم عمومی و تقلب
در مورد تقلب نسبت به قانون دو نظر وجود دارد. عده ای مبنای آن را سوء استفاده از قانون و قاعده ای مستقل می دانند. به نظر آنها هر کسی می تواند تابعیت یا اقامتگاه خود را تغییر دهد و تنها قصد تقلب و طرد قانون حاکم مانع آن می شود. برخی دیگر بر این نظرند که تقلب نسبت به قانون به چیزی جز ظهوری از نظم عمومی که جلوی اجرای تمامی قوانین زننده خارجی را می گیرد نیست.(۴)
هرچند بین قاعده جلوگیری از تقلب و قاعده نظم عمومی از جهاتی شباهت وجود دارد معذالک همانطور که سابقاً ذکر شد، از جهت ماهیت یکسان نیستند در نظم عمومی مفاد و محتوای قانون صلاحیتدار خارجی مطرح است و قاعده نظم عمومی وقتی به موقع اجرا در می آید که قانون خارجی از لحاظ محتوا با قانون داخلی ناسازگار باشد. در اینجا هدف نظم عمومی دفاع از سازمانهای قانونی کشور در مقابل ناسازگاری های ناشی از اجرای قانون خارجی می باشد. در حالی که در موضوع تقلب نسبت به قانون مسئله فرار از قانونی که حقاً می بایست در مورد آنان اجرا شود مطرح است۰(۵)
۱ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، مقدمه علم حقوق ، ص ۹۸ ، ش ۱۱۲ و دکتر الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص ۱۳۰ تا ۱۳۲ و دکتر مدنی ، سید جلال الدین ، ج ۳ ، گنج دانش ، چاپ دوم ، ۱۳۷۰ ، ص ۵۰ تا ۵۳
۲ – دکتر کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، ج ۱ ، ص ۲۳۱ ، ش ۱۶۸ وص ۵۵ ، ش۴۰
Derruppe,j,Op.Cit,p.69 -3
Derruppe,j,Op.Cit,p.69 -4
۵ – نجاد علی ، الماسی ، پیشین ، ص ۱۴۱ و ۱۴۲
این اختلاف در ماهیت علی رغم تشابهات آن موجب شده که در اثر آنها نیز با یکدیگر در جهاتی متفاوت باشد. ذیلاً وجوه اشتراک و افتراق این دو قاعده بیان می گردد:
وجوه اشتراک:بین نظم عمومی و قاعده جلوگیری از تقلب چند شباهت وجود دارد.
اولاٌ- هر دو از اجرای قانون خارجی حاکم جلوگیری می کنند.(۱)
(اثر عمومی منفی) اثر منفی این است که قاضی از اجرای قانون صلاحیتدار خارجی جلوگیری نماید بدون اینکه قانون دیگری را به طور مثبت جانشین آن قرار دهد.
هرچند اثر نظم عمومی داخلی به نظر عده ای می تواند ضمانت اجرای کیفری و یا مدنی ( بطلان ) داشته باشد، ولی در حقوق بین الملل خصوصی واجد تضمینی دیگر که همان جلوگیری از اجرای قانون صلاحیتدار خارجی در قلمرو کشوراست می بیاشد.(۲)
مثال اثر منفی نظم عمومی: هرگاه زن ایرانی در دادگاه کشوری که طلاق را نپذیرفته است علیه شوهر ایرانی خود اقامه دعوی طلاق نماید، چون در آن کشور طلاق ممنوع است دادگاه آن کشور به استناد اینکه طلاق بر خلاف نظم عمومی آن کشور است به خارجیها حق طلاق نمی دهد و در نتیجه حکم طلاق صادر نخواهد شد. در این فرض نظم عمومی آن کشور از اجرای قانون خارجی یعنی ایران که طلاق را جایز می شمارد جلوگیری می نماید. توجه داریم که قانون آن کشور که طلاق را منع نموده، تنها از اجرای قانون ایرانی که طلاق را تجویز می کند، جلوگیری نموده و قانون دیگری را به نحو مثبت به جای آن به مرحله اجرا در نیاورده است.(۳)
مثال اثر منفی تقلب: یک زن مسلمان ایرانی که می خواهد بر خلاف قانون ایران که نکاح مسلمه را با غیر مسلم جایز نمی داند (ماده۱۰۵۹ قانون مدنی) با یک مرد غیر مسلمان خارجی ازدواج کند به قصد فرار از مقررات ایران، تابعیت ایرانی خود را ترک و تابعیت انگلیس را تحصیل نماید و در آنجا ازدواج کند، چنانچه بعداً به ایران برگردد دادگاه ایران قاعده جلوگیری از تقلب را درباره او اجرا خواهد کرد و نکاح مزبور را از باب استناد به قاعده جلوگیری از تقلب محکوم به بطلان خواهد کرد.(۴)
ثانیاٌ- اثر هر دو جنبه فرعی و علی البدل دارد.
بدین معنی که فقط در موردی اعمال می گردند که علاج دیگری وجود نداشته باشند و توسل به این علاج
۱ – ( نجاد علی ، الماسی ، پیشین ، ص ۱۴۰ )
۲ – احمدی ، واستانی ، نظم عمومی در حقوق خصوصی ، ص ۲۱۴ و ۲۱۰ ، ش ۳۲۲و ۳۲۹
۳ – نجاد علی ، الماسی ، همان کتاب ، ص ۱۳۵
۴ – نجاد علی ، الماسی ، همان کتاب ، ص ۱۴۶ – برای دیدن اثر منفی نظم عمومی رجوع شود به محمد عالمزاده ، نظم عمومی در حقوق بین اللمل خصوصی ، ص۱۳۹ به بعد و احمدی واستانی ، همان کتاب ، ص ۲۱۴ و ۲۱۰
ضروری باشد.
منظور این است که هرگاه وسیله دیگری موجود باشد که بتوان بوسیله آن از اجرای قانون خارجی جلوگیری کرد استناد به این قواعد دیگر لزومی نخواهد داشت.

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.
یک مطلب دیگر:
دسترسی متن کامل - بهشت و جهنم در دیوان ناصر خسرو- قسمت ۲