مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۰

۲ – ملا احمد نراقی ، مشهور به فاضل یا محقق نراقی ، همان کتاب ، ص ۱۸
حکم به وجوب یا حرمت یا کراهت یا استحباب یا اباحه ی چیزی که مستلزم ایجاد ضرر به اشخاص باشد ، حکم شرعی نیست و نباید به آن عمل شود. علاوه بر این، چون متن قاعده به صورت اسلام محسوب نشود و درنتیجه ی حکم به وجوب یا حرمت یا کراهت یا استحباب یا اباحه ی چیزی که مستلزم ایجاد ضرر به اشخاص باشد، حکم شرعی نیست و نباید به آن عمل شود. علاوه بر این، چون متن قاعده به صورت نکره ی منفی آمده است، عمومیت داشته، شامل هر نوع ضرر می شود. به این معنا که هیچ ضرر مالی یا بدنی یا آبرو و حیثیتی یا آسیب به هر نوع حق دیگر، در احکام شرعی وجود ندارد. میرزای نائینی نیز با نقد نظریه های دیگری که در این خصوص مطرح شده است و با بیان سه مقدمه، به تبع شیخ انصاری مفاد قاعده را، نفی حکم ضرری در اسلام اعلام نموده است و می نویسد:
«بهترین معنا برای این قاعده همان است که شیخ انصاری گفته است. یعنی، نفی ماهیت و وجود ضرر در اسلام، که می تواند مدرک قاعده ی فقهی مرسوم و متداول بین فقها قرار گیرد».(۱)
پس به موجب این نظریه، در هر کجا که وجود یک حکم شرعی اعم از تکلیفی یا وضعی مستلزم ضرر باشد حکم مزبور مرتفع می شود و اثر خود را از دست می دهد. چنین تفسیری از قاعده ی لاضرر، قلمرو آن را به تمام اعمال عبادی و معاملاتی و مانند آن گسترش داده است و از این قاعده به عنوان حاکم بر سایر احکام و مقررات اولیه استفاده می کند. همانگونه که بسیاری از این قاعده در موارد مختلف استفاده کرده اند البته طرفداران این نظریه، در نتایجی که از آن حاصل می شود، یکسان نمی اندیشند. برخی مانند شیخ انصاری بر این باورند که قاعده ی لاضرر نه تنها احکام ضرری را در اسلام نفی می نماید بلکه علاوه بر این ، به اثبات حکم وجودی نیز دلالت می کند. به نظر وی همانگونه که حکم ضرری مطابق این قاعده منتفی است، در صورتی که فقدان حکم در موردی موجب ضرر نیز بشود، جعل و وضع آن از طرف شارع لازم و ضروری است. وی در این باره می نویسد:«احکام عدمی که مستلزم ضرر است مانند عدم حکم به ضمان و مسئولیت شخصی که دیگری را بدون جهت محبوس ساخته و از تحصیل منفعت بازداشته است، مشمول قاعده ی لاضرر می شود. زیرا ضامن ندانستن کسی که باعث تفویت منفعت دیگری شده، خود حکمی است. ضرری که در دین نفی شده است و باید حکم به ضمان داده شود. به عبارت دیگر تنها احکام ضرری نفی نشده است بلکه مطلق احکامی که در دین وجود دارد و در شریعت اسلام به آن عمل می شود خواه وجودی یا عدمی، در صورتی که همراه با ضرر باشد، منتفی است. پس همانگونه که نفی احکام ضرری در حکمت شارع واجب است، وضع احکامی که از عدم آنها ضرر لاتزم می آید ضروری است. بطور مثال، در صورتی که شخصی به دیگری زیان برساند، به مقتضای نفی ضرر، باید او را مسئول پرداخت خسارت دانست. زیرا حکم به عدم ضمان عامل زیان خود حکمی ضرری است که طبق قاعده نفی شده است.
۱ – میرزا حسین ، نائینی ، معروف به میرزای نائینی ، منیه الطالب ، ج ۲ ، ص ۲۰۱
به بیان دیگر، حکم عدمی خود مستلزم حکم وجودی است، یعنی به فرض مثال، حکم به عدم ضمان کسی که باعث تفویت منفعت دیگری شده است، مستلزم حرمت مطالبه خسارت و جواز پرداخت آن است، که خود حکمی وجودی است. علاوه بر این، در داستان سمره که پیامبر(ص) به استناد نفی ضرر، اجازه ی کندن درخت را به مرد انصاری داد، اثبات حکم جدید یا نفی حکم عدمی مشاهده می شود. یعنی از طرفی جواز ورود سمره به باغ انصاری برداشته می شود و از سوی دیگر حکم به کندن درخت او می شود چرا که بدون این دستور، منشا ضرر باقی مانده و استمرار می یابد».(۱)
تفسیری که ایشان از قاعده ارایه داده و قلمرو آن را به عنوان حاکم بر احکام و مقررات تکلیفی و وضعی توسعه داده حتی با استناد به آن به اثبات حکم وجودی، مانند ضرورت جبران خسارت در مواردی که زیانی به دیگری وارد شده، پرداخته است، این قاعده را به عنوان یک اصل کلی و عام مطرح ساخته که بخصوص در مسئولیت مدنی نقش مهمی را ایفاء میکند. طبق این تفسیر، هرگاه شخصی به دیگری زیان برساند به حکم قاعده، مسئول جبران خسارت زیان دیده است، خواه ضرر مالی باشد یا معنوی. در برابر، برخی دیگر از طرفداران این نظریه، تنها نفی حکم ضرری را از آن قابل استنباط می دانند و اثبات حکم دیگری را جز در مورد استثنائی نپذیرفته اند. در این خصوص مرحوم نراقی می گوید:«لاضرر دلالت بر نفی حکم ضرری دارد ولی اثبات حکم دیگر، مبنی بر رفع و جبران ضرر نیازمند به دلیل مستقل دیگر است و از این اصل قابل استنباط نیست. بدین جهت نظریه کسانی که بر مبنای این قاعده حکم به ضمان عامل زیان یا متلف نموده اند، باطل است. زیرا عدم تطابق اقدام عامل زیان با شرع و قانون که از قاعده ی لاضرر استنباط می شود، دلالت بر ضمان یا ضرورت جبران آن نمی کند مگر در مورد استثنائی که حکم به عدم ضمان خود موجب ضرر شود، که تنها در این صورت می توان از قاعده ی لاضرر به کمک این قرینه، اثبات حکم مبنی بر ضمان و مانند آن را استنباط نمود».(۲)
میرزای نائینی نیز با آنکه در تفسیر قاعده ی لاضرر با شیخ انصاری هم عقیده است و بر اثبات این قاعده تلاش در خور ستایش نموده است ولی در نتیجه ی این نظریه با او هم عقیده نیست و تنها آن را موجب نفی حکم ضرری می داند و ادعای اثبات حکم جدید و ضرورت جبران خسارت را تاسیس فقه جدید تلقی می نماید.(۳)
میرزا حسن بجنوردی نیز این قاعده را تنها موجب نفی حکم ضرری دانسته و اثبات حکم جدیدی چون
۱ – شیخ انصاری ، همان کتاب ، ص ۳۷۳
۲ – ملا احمد نراقی ، همان کتاب ، ص ۲۰
۳ – میرزای نائینی ، همان کتاب ، ص ۲۰۱
ضمان قهری عامل زیان را از این قاعده ، نپذیرفته است.(۱)
بنابر نظر این فقهاء که قاعده را متضمن اثبات حکم جدید و ضرورت جبران خسارت نمی دانند، این قاعده نقش اجتماعی برجسته ای نداشته و نمی تواند برای اثبات ضمان قهری و جبران خسارت، مستند واقع شود . و در واقع، قاعده ای را که می تواند به حکم عقل و تایید روایات وسیله ای برای اجرای عدالت و جلوگیری از ستم و احقاق حق باشد، این تفسیر در یک قلمرو محدود و حصار خود ساخته محصور نموده و از اهمیت و نقش گسترده ی آن می کاهد. در هر حال بر نظریه شیخ انصاری نیز ایرادهایی بخصوص از ناحیه آخوند خراسانی وارد شده است که از جمله آنها، این است که در این تفسیر معنای مجازی مورد توجه قرار گرفته است در حالی که تا جایی امکان تفسیر به معنای حقیقی وجود داشته باشد نوبت به معنای مجازی نمی رسد.
به بیان دیگر ایشان می گوید: در ظاهر ضرر نفی شده و تفسیر آن به حکم ضرری دلیل می خواهد در حالی که چنین دلیلی در دست نیست پس باید به معنای واقعی آن که نفی ضرر است تعبیر شود. و به همین جهت خود، نظریه دیگری را مطرح نموده است که به شرح آن می پردازیم.(۲)
البته اشکال آخوند خراسانی در صورتی درست می نمود که قریه خارجی بر چنین تفسیری نباشد و حال آنکه، بیان این عبارت بوسیله پیامبر در مقام بیان احکام دین خود دلیل بر آن است که منظور نفی حکم ضرری بوده است نه نفی ضرر به طور کلی.
ایراد دیگری بر نظریه شیخ انصاری وارد شده است که، تفسیر قاعده به نفی حکم ضرری، مستلزم آن است که فاعل ضرر نفی شده شارع باشد تا نفی حکم بوسیله ی او درست باشد، در حالی که قرائن فراوانی در صدور این روایت از پیامبر در موقعیت های مختلف وجود دارد که، فاعل ضرر مورد نفی اشخاص هستند و بر این اساس در این قاعده، ضرر رسانیدن اشخاص به یکدیگر نفی شده و ربطی به نفی حکم شرعی ندارد. (۳)
در پاسخ به این ایراد می توان گفت که این قاعده مبتنی بر حکم عقل است و روایت مورد استناد موید این حکم عقلی است زیرا عقل هر نوع ضرری را از جانب هر کس ناپسند و قابل ملامت می داند.
بعلاوه اطلاق حدیث نبوی در مقام بیان، دلالت بر این دارد که ضرر از ناحیه ی هر کس باشد منفی است اعم از اینکه فاعل ضرر خود شارع و مقررات ناشی از او باشد یا اشخاص دیگر.
۴-۱- شمول قاعده در خسارت معنوی
۱ – میرزا حسن بجنوردی ، همان کتاب ، ص ۲۰۰
۲ – محمد کاظم خراسانی ، کفایه الاصول ، ج ۲ ، ص ۲۶۷
۳-ناصر مکارم شیرازی ، همان کتاب ، ص ۶۰
قاعده ی لاضرر که دلالت بر جبران خسارت می نماید به دلایل ذیل خسارت معنوی را نیز شامل شده و جبران چنین خساراتی را نیز ضروری می نماید. بلکه اصولاٌ خاستگاه اصلی و زمینه صدور روایت مشهور نبوی« لاضرر و لاضرار» که به تواتر از طریق شیعه و سنی نقل شده و به گمان بسیاری مستند اصلی قاعده لاضرر می باشد، زیان معنوی وارد بر مرد انصاری بخاطر مزاحمت ها و رفت و آمدهای بی مورد و آزار دهنده تحقیر کننده صاحب درخت خرما یعنی سمره بود که انصاری را وادار به شکایت نمود و سرانجام پیامبر به استناد این سخن، ریشه ی خسارت معنوی وارد بر او را برای همیشه خشکانیده است.
موارد زیر قابل استنباط است:
۱-خسارت معنوی از اقسام خسارت است و تابع احکام مربوط به آن می باشد و در واقع حکم عقل و روایات مربوط به نفی ضرر ناظر به اینگونه خسارت نیز می باشد. بخصوص که برخی علماء و فقها، در لاضرر و لاضرار، ضرار را به معنای ضرر و خسارت معنوی تفسیر نموده اند.
۲-در برخی از آیات و روایاتی که ضرر نهی یا مورد نفی واقع شده، مانند داستان سمره، رجوع مرد به زوجه پس از طلاق، بی توجهی به طفل از سوی والدین، مسجد ضرار، ضرر مزبور معنوی و غیر مالی می باشد. و به عبارت دیگر، عبارت « لاضرر و لا ضرار » در قضیه ای صادر شده که موضوع خواسته جبران خسارت معنوی یا جلوگیری از استمرار آن در آینده بوده است.
در روایات دیگر و حتی آیاتی که ضرر نهی شده، نیز موضوع خسارت معنوی بوده است.
۳-خسارت معنوی مانند خسارت مالی به حکم عقل و قاعده ی لا ضرر که مبتنی بر آیات و روایات می باشد، ممنوع است و در صورت بروز خسارت، عامل زیان باید به جبران آن بر حسب مورد و با توجه به ماهیت خسارت بپردازد و در ضرورت جبران خسارت که در اکثر سیستم های حقوقی پذیرفته شده است و بیشتر فقهاء اسلام نیز تصریح نموده اند، تفاوتی بین خسارت مالی و معنوی از این حیث نیست. چرا که هم عقل مستقل و هم روایت لا ضرر به طور مطلق و عام ضرر را نفی و تقبیح می نماید و ضرورت جبران هر نوع خسارت از آن قابل استناد است. تنها بحثی که قابل طرح می باشد این است که نحوه ی جبران این دو خسارت همواره یکسان نیست.
۴-قبول این امر که خسارتهای مالی از دیدگاه شرعی و قانونی قابل جبران ولی خسارتهای معنوی غیر قابل جبران می باشند با روح کلی شریعت و عدالت و انصاف و منطق حقوقی مغایرت دارد. بخصوص که در حقوق اسلام، توجه ویژه به حیثیت و آبروی اشخاص شده است و کرامات انسانی در حد اعلی پاسداری شده است و در موارد مربوط به توهین، تحقیر و ایجاد مزاحمت برای اشخاص و مانند آن مجازات پیش بینی شده است.
۵- پیش بینی دیه بعنوان وسیله ی جبران خسارت معنوی زیان دیده در صدمات جسمی بر حکمت قاعده ی لاضرر و ضرورت جبران خسارت می باشد که در صدمه های بدنی به عنوان یکی از مصادیق خسارت معنوی پذیرفته شده است.
۶- بنا به فرض محال، اگر پذیرفته شود که همه ی این دلایل ناظر به خسارت مالی بوده است و از آنها ضرورت جبران خسارت معنوی قابل استنباط نیست، باز هم با استفاده از ملاک جبران خسارت و الغاء خصوصیت از نوع زیان، قابل جبران بودن زیانهای معنوی قابل استنباط است. چرا که هیچ دلیل منطقی وجود ندارد که وقتی خسارت معنوی هم«خسارت» باشد از قاعده ی جبران خسارت مستثنی باشد. بویژه که در بسیاری موارد زیانهای معنوی از اهمیت بسیار بالاتری نسبت به خسارتهای مالی برخوردارند. در این صورت چگونه امکان دارد که خسارت جزئی چون شکستن شیشه ساختمان قابل جبران باشد ولی شکستن حریم انسانی و از بین بردن شخصیت او یا درد و رنج روحی وارد بر او نادیده گرفته شود. چنین برداشتی با روح اسلام سازگار نیست. بخصوص که حکم به عدم ضمان و مسئولیت عامل ورود خسارت معنوی، مستلزم پذیرش خسارت برای زیان دیده و عدم جبران است که خود حکمی ضرری است.
با توجه به آنچه گذشت با قاطعیت و جرات باید اعلام نمود که قاعده ی لاضرر، یکی از مفیدترین و محکم ترین قواعد عقلی و شرعی است که بر نفی و نهی از هرگونه ضرر اعم از مالی و معنوی از ناحیه هر کس و ضرورت جبران آن دلالت روشن و گویایی دارد که هر ذوق سلیم آن را بخوبی در می یابد. و بدون جبران گذاشتن خسارت، بویژه خسارت معنوی و به سادگی از کنار آن گذشتن خود ضرری آشکار و ظلمی بین است که مفاد این قاعده با آن مغایرت دارد. البته راههای جبران خسارت و شیوه ی آن می توان بر حسب اوضاع و احوال و نوع خسارت و تصمیم دادگاه و موقعیت عامل زیان و زیان دیده متفاوت باشد. یکی از این راهها جبران مالی که هیچگونه مغایرتی با موازین شرعی ندارد زیرا آنچه مسلم است از لحاظ شرعی باید خسارت را اعم از مالی یا معنوی جبران نمود ولی در خصوص نحوه و ماهیت جبران همه ی اقسام خسارت نیاز به تصریح خاصی نیست و در هر زمان دادگاه بر حسب شرایط تصمیم مقتضی را اخذ می نماید.(۱)
۵-۱- قاعده لاضرر در قانون مدنی
با تعیین مفهوم قاعده لاضرر می توانیم موادی که صریحاٌ این قاعده در آنها بیان شده و نیز موادی که قاعده بر آنها سایه افکنده است مورد بررسی قرار دهیم و رابطه این مواد را با نظریه تقلب نسبت به قانون بسنجیم
۱ – کمیسیون استفتاء شورای عالی قضائی در پاسخ به سوالی در خصوص جبران خسارت معنوی اظهار داشته است که : « … مطالبه ی زیان معنوی فاقد مجوز شرعی است . » شورای نگهبان نیز در همین باره اعلام نموده است « … تقویم خسارت معنوی به مال و امر مادی مغایر موازین شرعی است . البته رفع هتک و توهینی که به شخص شده به طریق متناسب با آن ، در صورت مطالبه ی ذی حق لازم است . » به نقل از سید جلال الدین مدنی ، حقوق اساسی ، جلد چهارم ، ص ۳۸۱
ماده ۱۳۲ قانون مدنی از این جهت ماده اساسی است. این ماده ناظر به جلوگیری از سوء استفاده از حق مالکیت می باشد، در فقه اسلامی هم مصداق شایع قاعده لاضرر سوء استفاده از مالکیت بوده است.

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است