تحقیق دانشگاهی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۱۹

رابعاٌ – در این آیات، اضرار به غیر در مقام اجرای حق یا سوء استفاده از حق نیز مورد نهی قرار گرفته زیرا بطور مثال، رجوع به زوجه در ایام عده حق قانونی و مشروع زوج است ولی هرگاه استفاده از این حق بر خلاف هدف آن یعنی، اضرار زوجه باشد ممنوع و مورد نهی است. علاوه بر آیاتی که ذکر شده آیات دیگری نیز وجود دارد که در آنها از وصیت به قصد اضرار ورثه منع شده، یا از آزار و اذیت و زیان رسانیدن به شخصی که به عنوان کاتب یا شاهد بر دین بوده است، منع شده است.
(سوره بقره آیه ۲۸۴: « و لا یضار کاتب و لا شهیداٌ ». و در معنای این آیه دو احتمال داده شده است: اول:کاتب دین و شاهد بر آن نباید به خاطر کتابت یا گواهی خود مورد آزار و اذیت و صدمه طرف مقابل قرار گیرند. دوم:خود کاتب و یا شاهد نباید به ضرر دیگری سندی را تنظیم یا گواهی بر آن دهد. در هر حال، طبق احتمال اول زیان وارد بر کاتب و شاهد بیشتر جنبه معنوی (آزار و اذیت) دارد.
۳-۱- مفهوم لاضرر:
گفته شد که ممنوعیت ایراد ضرر، از احکام مستقل عقل است و بطور طبیعی عقل آن را ناپسند و قابل ملامت می داند و بر ضرورت رفع زیان و جبران آن به طریق ممکن تاکید دارد. در آیات قرآن و برخی از روایات نیز بطور صریح نهی از ایراد ضرر شده است و ظاهر برخی روایات نیز آن را نفی می کند. بر مبنای همین دلایل، فقها اصل لاضرر را به عنوان یک قاعده ی کلی که در بسیاری ابعاد عبادی، سیاسی، اجتماعی، فردی و معاملاتی قابل اعمال است، بنا نهاده اند. دلایل مزبور گویای این واقعیت است که از جانب هیچ کسی ایجاد ضرر مشروع و مجاز نیست و این عدم مشروعیت به این معناست که علاوه بر اثر تکلیفی و ممنوعیت عمل در مواردی، اثر وضعی ضرورت جبران زیان نیز بر ایراد ضرر مترتب می گردد.
با این وجود در مفهوم این قاعده اختلاف نظر وجود دارد و تفاسیر گوناگونی ارایه شده است. بررسی تفصیلی این نظریات و نقد و ارزیابی هر یک رساله مستقلی را می طلبد. به همین جهت تا حدودی که مربوط به موضوع این نوشتار است مورد مطالعه قرار می گیرد.(۱)
۱-۳-۱- مفهوم ضرر و ضرار
به طور مسلم اصل لا ضرر با تعبیر « لاضرر و لاضرار » در قضایای مختلفی از جمله داستان سمره، از پیامبر (ص) صادر شده است ولی صدور آن هیچگاه با قید « فی الاسلام » یا « علی المومن » مسلم نیست و مورد تردید بسیاری واقع شده است.(۲)
با این وجود، چون پیامبر در دایره ی اسلام و بر مبنای تعایم این دین قضاوت نموده است و سخن می گوید ، هرچند تصریح به قید « فی الاسلام » هم ننموده باشد، باید این قید را مقدر و مفروض دانست زیرا تمام پیام ها، احکام، قضاوت ها و رهنمودها ی او در چارچوب دین اسلام به عنوان دین کامل و آخرین است و معنا ندارد که بدون توجه به این امر، عبارتی چون « لاضرر و لاضرار » را فرموده باشند و بر مبنای آن قضاوت نموده باشند. به هر حال در این قسمت اشاره ای به مفهوم واژه « ضرر » و «ضرار» خواهیم داشت. مفهوم ضرر از لحاظ عرفی معلوم است و هر کسی به وجدان مفهوم آن را در می یابد و شاید به همین جهت نیاز به مراجعه ی به کتب لغت در این خصوص نباشد، چرا که ایشان نیز در صدد تبیین همین مفهوم عرفی هستند. پس برخی آنرا ضد نفع(۳) و برخی دیگر عدم نفع و گروهی نقض در حق و دیگری سوء حال تفسیر نموده اند. ( راغب اصفهانی ، المفردات ، ماده ضرر )
راغب اصفهانی پس از آنکه ضرر را به سوء حال معنا می کند، می نویسد: سوء حال ممکن است به خاطر قلت علم و فضل، در نفس انسان باشد یا به خاطر فقدان عضو یا نقض آن در بدن است یا ناشی از نداشتن مال و آبرو است. به هر حال، ضرر عبارت است از دست دادن آنچه را که انسان داراست؛ اعم از نفس یا عرض مال یا اعضاء بدن و هر چیز دیگری که به نحوی برای او مفید و لازم است. بنابراین اگر مال کسی یا عضوی از اعضاء او به واسطه اتلاف ناقص شود یا روح او از تن خارج شود یا به آبروی و حیثیت او به طور ارادی یا غیر ارادی لطمه وارد گردد، یا حقی از او ضایع گردد، بر او ضرر وارد شده است. بلکه بر
۱ – رجوع کنید به امام خمینی ( ره ) الرسائل ج ۱ – میرزا حسن بجنوردی ، همان کتاب – ناصر مکارم شیرازی ، همان کتاب ، شیخ انصاری ، مکاسب
۲ – ناصر مکارم شیرازی ، همان کتاب ، ص ۳۹ – شریعت اصفهانی ، مشهور به شیخ الشریفه ، رساله لاضرر ، چاپ قم
۳ – امام خمینی ، الرسائل ، ج ۱ ، ص ۲۸
حسب عرف، عدم نفع هم در صورتی که امکان تحقق آن وجود داشته ضرر به حساب می آید.(۱)
طبق این تعریف، ضرر عبارت از هرگونه نقص و کاستی مالی یا معنوی می شود. آیات و روایاتی که ضرر را نفی یا نهی نموده، هر دو ضرر مالی و معنوی را شامل می شود و بلکه در بسیاری از آنها ایراد زیان معنوی مورد منع و نهی واقع شده است. ضرار نیز مصدر باب مفاعله است و معانی گوناگونی برای آن احتمال داده شده است:
۱-ضرار به معنای ضرر زدن دو شخص به یکدیگر بطور متقابل، این مفهوم هرچند که متناسب با شکل رفتاری کلمه می باشد و در زبان عربی معمولاٌ برای بیان مشارکت دو طرف از باب مفاعله استفاده می شود ولی سیاق آیات و روایاتی که مستند قاعده ی لاضرر قرار گرفته با این معنا مناسبتی ندارد.
۲-ضرار به معنای مقابله به مثل کردن و ایراد ضرر بر دیگری به تلاقی و کیفر ضرری که ایجاد کرده است. این مفهوم نیز با آیات و روایات مورد استناد سازگار نیست زیرا نفی یا نهی از ضرر در موردی شده که از یک طرف ضرر وارد می شده است.
۳-ضرار، ضرر زدن به دیگری بدون آنکه سودی را برای عامل در پی داشته باشد در حالی که ضرر یا زیان وارد ساختن به دیگری به نفع عامل است. سیاق آیات و روایات این احتمال را نیز به شدت تضعیف می نماید.
۴-ضرار همان معنای ضرر را دارد و برای تاکید آورده شده است. این احتمال نیز مستلزم آن است که تکرار لازم باشد در حالی که دلیلی بر این امر نیست. زیرا اصل بر این است که در مقام بیان تمامی کلمات و عبارات معنای خاص و مشخصی را داشته و ذکر آنها لازم و ضروری باشد مگر آنکه قرینه ای بر وجود تکرار یا ترادف دو کلمه باشد.
۵-ضرار به معنای اصرار بر زیان رسانیدن و تکرار آن، این معنا نیز هرچند در مستندات قاعده شواهدی بر آن یافت می شود ولی زمانی که زیان رسانیدن مورد نفی یا نهی واقع شد تفاوتی نمی کند که یک بار یا چند بار اتفاق بیافتد. به همین جهت نمی توان در این قاعده ضرار را به معنای اصرار بر زیان دانست مگر آنکه از اصرار بر زیان، تعمد و قصد بر اضرار بطور عمدی استنباط گردد که در این صورت با احتمال دیگری که در معنای ضرار داده شده است که به معنای زیان رسانیدن بطور عمدی و از روی قصد و سوء نیت می باشد هماهنگ است و از آیات و روایات مربوطه همین مفهوم قابل استنباط است.
طبق احتمال اخیر، هرجا به دیگری زیانی رسد خواه با قصد یا بدون قصد ضرر محسوب می شود ولی هرگاه ایراد ضرر همراه با سوء نیت و قصد اضرار باشد، ضرار نامیده می شود. در این خصوص میرزای
۱ – برای دیدن مشابه همین تعریف رجوع کنید به : ناصر مکارم شیرازی ، همان کتاب ص ۴۹ – میر عبد الفتاح ، العناوین ، ج ۱ ص ۳۰۸ – میرزا حسن بجنوردی ، همان کتاب ص ۱۷۸
نائینی می گوید:« فرق بین ضرر و ضرار این است که اگر از حکم یا فعلی که تحقق یافته بدون قصد و عمد ضرری ناشی شود به آن ضرر گفته می شود ولی اگر از روی عمد وقصد باشد ضرار نامیده می شود».
۶-ضرار به معنای در مضیقه قرار دادن و عسر و حرج و ناظر به زیانهای معنوی است. این احتمال از سوی امام خمینی مطرح شده با سیاق بسیاری از آیات و روایات مربوطه تناسب دارد.(۱)
به نظر ایشان ضرر و اضرار و مشتقات آنها در زیانهای مالی به کار می رود ولی ضرار در مورد زیانهای معنوی و ضیق و حرج به کار رفته است. در تایید این نظریه به آیاتی که شرح آنها در قسمت دیگری از این پایان نامه گذشته(۲)
و نیز داستان سمره و مسجد ضرار و مانند آن تمسک شده است. این نظریه با اینکه با آیات و روایات مورد استناد هماهنگی دارد ولی در پاره ای روایات کلمه ضرار به معنای قصد بر ضرر و آن هم ضرر مادی به کار رفته است و اصولاٌ ضرر معنوی در آن مطرح نیست.
با توجه به مطالب مذکور ضرر را می توان به معنای هر نوع زیان مالی یا معنوی خواه با قصد و سوء نیت یا بدون آن دانست و ضرار را به معنای قصد زیان رسانیدن و اصرار بر چنین منظوری دانست خواه زیان مالی باشد یا معنوی. اینک به مفهوم حقوقی قاعده لاضرر می پردازیم.
۲-۳-۱- مفهوم حقوقی قاعده لاضرر
این قاعده که برگرفته از حدیث نبوی« لاضرر و لا ضرار » یا « لاضرر و لاضرار فی الاسلام » است از لحاظ ساختمان و ترکیب ادبی، نکره در سیاق نفی است، یعنی اسم نکره ضرر و ضرار به وسیله « لای نافیه » مورد نفی واقع شده است. بر این اساس معنای ظاهری آن عبارت است از اینکه هیچ گونه ضرری وجود خارجی ندارد یا اگر قید « فی الاسلام » را دارا باشد بدان معناست که هیچ گونه ضرر و ضراری در اسلام نیست. زیرا از لحاظ ادبی، مسلم است که هرگاه جمله یا عبارتی بدین شکل آورده شود، نفی ماهیت و جنس اسم بعد از لا را به طور کلی در پی دارد. پذیرفتن این معنا که در عالم خارج هیچ گونه ضرری تحقق نمی یابد، منطقی نیست و برخلاف واقع است و از طرف دیگر، با توجه به اینکه احکام و مقررات شرعی نظیر حج و جهاد و زکوه و قصاص و مانند آن نیز در ظاهر همراه با نوعی ضرراست پذیرش این معنا که در اسلام هیچ گونه ضرری وجود ندارد مشکل می نماید. بدین جهت مفاد این قاعده که از حیث مزبور اقتباس شده به زعم پاره ای نویسندگان و بر حسب ظاهر با واقعیت تطبیق نمی کند و موجب شده است که فقهاء در صدد یافتن مقصود شارع و مفهوم واقعی آن برآیند و با بررسی عمیق آن تفسیری ارایه دهند که به نظر ایشان با واقعیت سازگار باشد. پس محصول این تلاش فکری ، ارایه تفاسیر و نظریه های گوناگونی شده است
۱ – امام خمینی ، روح الله ، تهذیب الاصول ، ج ۳ ، ص ۹۴ ، و نیز الرسائل ، ج۱ ، ص ۲۸ به بعد
۲ – سوره توبه آیه ۱۰۷ و بقره آیه ۲۳۱و طلاق آیه ۶
که تبیین مفهوم این قاعده، مستلزم بررسی و تحلیل می باشد، یکی از این نظریه ها به شرح آتی می باشد.
۱-به موجب یک نظریه، مقصود از نفی ضرر در این قاعده، نفی حکم ضرری است، یعنی هرگاه وجود حکم شرعی اعم از تکلیفی یا وضعی موجب زیان به دیگری شود، مدلول حکم برداشته و مرتفع می شود و در مقام جعل و اعتبار حکم نیز شارع هیچگاه حکمی را که مستلزم ضرر باشد وضع نمی کند و در مواردی هم که به ظاهر حکم شرعی مستلزم ضرر است با لحاظ تمام ابعاد آن حکم و سنجش سود و زیان معلوم می شود که ضرری در پی ندارد، بطور مثال حج و جهاد و روزه و مانند آن با توجه به منافع فردی و اجتماعی آن اصولاٌ مفید بوده و دارای هیچ گونه ضرری نیستند چرا که تشخیص ضرر و زیان برحسب ملاک های عرفی و سنجش سود و زیان و ابعاد مختلف آن صورت می گیرد. بنابراین نظریه در عبارت «لاضرر و لاضرار» لا به معنای حقیقی خود یعنی نفی استعمال شده است ولی منظور از نفی ضرر و ضرار، نفی حکمی است که ضرری را در برداشته باشد و از این حیث می توان گفت نوعی مجاز صورت گرفته، یعنی با نفی مسبب ( ضرر ) نفی سبب آن یعنی حکم اراده شده است. بدین ترتیب مفاد قاعده ی لاضرر آن است که هیچ حکم ضرری در اسلام وضع نشده است و هرگاه حکمی مستلزم ضرر باشد، آن حکم برداشته می شود. بطور مثال حکم لزوم در معاملات بواسطه ضرر ناشی از مغبون بودن یکی از طرفین مرتفع می شود. یا حکم جواز و اباحه ورود به ملک و اعمال سلطه مالکانه در صورتی که موجب زیان دیگری شود از میان برداشته می شود و یا مباح بودن اضرار به غیر حکم ضرری است که در اسلام منتفی است.(۱)
مرحوم نراقی که قبل از شیخ انصاری این نظریه را مطرح کرده، در تبیین آن پس از طرح احتمال های گوناگون در مفاد قاعده می نویسد:
«در این قاعده نفی هرگونه ضرر و ضرار شده است و مقصود آن است که هیچ نوع ضرر و ضراری در دین اسلام وجود ندارد و هیچ یک از احکام دین اسلام موجب زیان نیست و هر حکمی که موجب ضرر و زیان شود جزء دین اسلام نمی باشد. خداوند تحت هیچ عنوانی از جانب خود یا دیگران راضی به زیان بندگان خویش نیست و هر حکمی که متضمن ضرر باشد، از احکام او نیست».
و در تایید این نظریه می گوید: این معنا با اصل حقیقت و فتوای بسیاری از فقها که از لاضرر استفاده نفی حکم شرعی نموده اند ، سازگار است.(۲)
پس به عقیده این فقیه، لاضرر، بطور طبیعی ماهیت و وجود ضرر را در اسلام نفی می نماید و لازمه ی آن این است که هر حکمی که متضمن ضرر یا اضرار باشد جزء احکام اسلام محسوب نشود و درنتیجه ی
۱ – ملا احمد نراقی ، عواید الایام ، عائده ۴ ، ص ۱۸ – مرتضی انصاری ، مکاسب ، رساله لاضرر ، ص ۳۷۲ – میرزا حسن ، بجنوردی ، همان کتاب ، ص ۱۸۲

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.