مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۱۷

۱ – قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق
۱-۱- قاعده لاضرر( ماده ۱۳۲ قانون مدنی ایران)
در قوانین ما ماده عامی که صریحاٌ تقلب نسبت به قانون را منع کرده باشد موجود نیست. ماده ۲۱۸ قانون مدنی سابق که معامله به قصد فرار از دین را پیش بینی کرده هرچند نمونه هایی از تقلب نسبت به قانون است ولی قابل شمول به کلیه موارد تقلب نیست. فقط ممکن است با استفاده از آن مواردی را که مشابه معامله به قصد فرار از دین است آنهم با توسعه ملاک و مفهوم ماده بی اثر سازیم. بنابراین باید در مورد یک ضمانت اجرای عام که در کلیه موارد تقلب قابل استناد باشد تحقیق کنیم. به نظر ما چنین ضمانتی وجود دارد. ماده ۱۳۲ قانون مدنی بیان قاعده حقوقی لاضرر است. قاعده لاضرر که از قواعد مسلم و فقهی مورد تایید قوانین موضوعه ما می باشد ضمانت اجرای کافی برای خنثی کردن تقلب نسبت به قانون است. نظر به اینکه حقوق مدنی ما وابسته به فقه اسلامی است و ماده ۱۳۲ قانون مدنی از مجاری قاعده لاضرر و مصادیق بارز آن است بنابراین ناگزیریم برای درک مفهوم ماده مزبور و قلمروی آن به فقه اسلامی که منبع سوابق حقوقی ما است کاملاٌ توجه داشته باشیم. و برای توضیح و تشریح این ماده در حد این وابستگی از آن استمداد کنیم.
به موجب این ماده کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.
این ماده ماخذ اصلی قاعده لاضرر در حقوق مدنی ما است، ولی مورد منحصر نیست. مواد ۱۲۲ و ۱۲۵ و ۱۳۹ قانون مد نی نیز از مجاری قاعده لاضرر هستند. حتی می توان گفت که مواد ۹۴۴ و ۹۴۵ قانون مدنی به طور آشکار قاعده لاضرر را به حقوق ما وارد کرده اند بنحویکه هیچ تردیدی در اعتبار قاعده مزبور در حقوق موضوعه ما باقی نمی گذارد. در نتیجه ممکن است در هر مورد که شرایط اجرای آن موجود باشد با استفاده از روح این مواد مستقلاٌ و یا با استناد مواد مزبور از آن بهره برداری کنیم. این اصل یکی از مهمترین اصول عقلی است که علاوه بر حکم عقل، در آیات و روایات بسیاری مورد تائید و تاکید قرار گرفته است و از بدیهی ترین اصول حقوقی است. این قاعده در فقه و حقوق اسلامی دارای قلمروی گسترده در احکام و مقررات عبادی، اجتماعی، سیاسی، معاملاتی است و بر احکام اولیه حاکمیت دارد و مفهوم آن مقررات را مضیق و محدود می سازد. مفاد این قاعده در دیگر نظام های حقوقی نیز در محدوده مسائل حقوق به حکم عقل پذیرفته شده و نشانه های آنرا می توان یافت. به بیان دیگر، ضرورت جبران خسارت، از گذشته، کم و بیش، در تمام جوامع مورد قبول بوده است و بر همین مبنا، نظام های حقوقی مختلف توجه و تاکید بر جبران خسارت زیان دیده را داشته اند با این تفاوت که در حقوق اسلام این قاعده، به عنوان یک اصل کلی حاکم بر احکام و مقررات اولیه به طور مشخص پذیرفته شده است و مورد بحث و بررسی قرار گرفته، و سامان یافته است. در حالیکه در نظامهای دیگر به عنوان یک قاعده کلی و اصل پذیرفته شده ی سامان یافته دیده نمی شود. در این قسمت مدارک و مستندات قاعده و مفهوم و قلمروی آن تا حدودی که به موضوع مربوط است مورد بررسی قرار می گیردد.(۱)
۲-۱- دلایل و مستندات قاعده
قاعده ی لاضرر که در حقوق اسلام و بخصوص فقه امامیه برگرفته از آیات و روایات می باشد و حتی نام آن از روایت نبوی مشهور اقتباس شده، مستفاد از حکم عقل نیز می باشد پس به اختصار به توضیح آن می پردازیم:
الف – حکم عقل:
عقل دو نوع داوری و دستور دارد، برخی احکام و دستورهای عقل بر مبنای وجود احکام و دستورات شرعی است یعنی تا حکم شرعی در خصوص موضوعی نباشد، عقل به خودی خود قضاوت و داوری در آن باره ندارد. به این قبیل احکام عقلی که به تبع وجود حکم شرعی صادر می شود غیر مستقلات عقلی یا
۱ – بسیاری از فقیهان امامیه در خصوص این قاعده کتب و مقالات مفصلی را نگاشته اند و هر یک به جنبه هایی از آن پرداخته اند و هنوز جای بررسی آن از زوایای دیگر وجود دارد .
حکم عقلی بطور غیر مستقل گفته می شود. به عنوان مثال هرگاه به موجب حکم شرع دفاع از کشور و جامعه و مقابله با دشمن واجب باشد به حکم عقل تهیه سلاح مناسب و آموزشهای لازم نیز ضروری است. اما برخی از احکام عقل، بطور مستقل و صرف نظر از اینکه حکم شرعی وجود داشته باشد یا نه، صادر می شود. به این قبیل احکام عقلی و داوریهای مستقل که مبتنی بر وجود حکم یا دستور از جانب دیگری یا شرع نیست حکم عقل مستقل یا مستقلات عقلیه گفته می شود، زیرا هر دو مقدمه قیاس یعنی صغری و کبری، عقلی محض هستند. حسن و قبح عقلب درباره ی افعال و اعمال را از جمله مهمترین احکام مستقل عقل باید دانست.(۱)
یعنی عقل بطور مستقل حکم می کند که برخی امور چون عدل، علم، بازگرداندن امانت، راستی و صداقت و امانت داری، احسان، خوب و پسندیده است و هر عاقلی به مقتضای عقل خود در هر عصر و جامعه ای، هرچند خود بر خلاف آن عمل نماید، این امور را می ستاید و فاعل آن را مورد تمجید و مدح قرار می دهد. بر عکس برخی امور چون ظلم، جهل، خیانت، دروغ، زیان رسانیدن به دیگری و تجاوز و تعدی را ناپسند و قابل مذمت و ملامت می داند، و همه انسانهای عاقل و متعارف نیز در تمام زمانها و مکانها چنین هستند، هر چند که در عمل خود برخلاف آن عمل نمایند. بر این اساس عقل بطور مستقل و صرف نظر از اینکه در اسلام و مقررات دینی راجع به ممنوعیت زیان به جامعه یا اشخاص مقرراتی موجود باشد یا نباشد، خود به طور ذاتی و طبیعی، اضراز به دیگری و حتی خود را، از ناحیه هر کس حتی خدای جهان، زشت و قبیح می داند و عامل را قابل مذمت دانسته و به طور قاطع، حکم به لزوم رفع این عمل قلبح یعنی، برداشتن زیان و از بین بردن منشاء آن از طریق مناسب می نمایند. به بیان دیگر، عقل هم اضرار به خود و دیگری را قابل نکوهش و قبیح می داند و هم بر ضرورت رفع ضرر و جبران آن تاکید می ورزد.
پس بر این اساس، قاعده لاضرر، از احکام مستقل عقل محسوب می شود و در طول تاریخ، عقلاء عالم چنین قضاوتی داشته اند هرچند که در قلمروآن اختلاف نظر وجود داشته است. در مواردی که عقل بطور مستقل، اموری چون قبح اضرار را تشخیص داده، بر این مبنا آن را ممنوع و غیر مجاز می داند نیاز به حکم شرعی مستقل نیست و آنچه در آیات و روایاتی چون حدیث لاضرر از اضرار منع و نهی شده است در واقع ارشاد به حکم عقل و تاکیدی بر آن است و به بیان دیگر، همان حکم عقل را تاکید و تائید می کند.
ب – روایات:
مدرک این قاعده علاوه بر دلایل فوق در فقه پاره ای از احادیث و روایات است که در آنها به تفاوت عبارت: « لاضرر و لا ضرار فی الاسلام » و یا « لاضرر و لا ضرار علی مومن » و عباراتی نزدیک به همین
۱ – رجوع شود به کتب اصولی و کلامی از جمله : محمد رضا ، المظفر ، اصول فقه ، دفتر تبلیغات اسلامی قم ، ۱۳۷۳ ، ص ۲۰۵ به بعد – جمال الدین ، علی بن مطهر « علامه حلی » ، کشف المراد فی شرح تجرید الاعتقاد ، انتشارات مصطفوی قم ، ص ۲۳۴ به بعد
مضمون نقل شده است. فقها مستند این قاعده را احادیث مشهوری از نبی اکرم (ص) و امامان معصوم (ع ) می دانند که ما آنها را به اختصار بیان می نماییم:(۱) طبق نقل عبد اله بن بکیر از زراه از امام باقر (ع)؛(۲) شخصی به نام سمره بن جندب، مالک نخلی در باغ یکی از مردم مدینه بود. منزل صاحب باغ مجاور در ورودی این باغ بود چون سمره هنگام ورود به نخلستان تحصیل اذن نمی کرد این امر موجب مزاحمت و ناراحتی برای صاحب باغ بوده و صاحب باغ به سمره تذکر می دهد که هنگام ورود به باغ از او اجازه بگیرد ولی سمره می گوید این راهی است که مربوط به درخت من است و من هم حق عبور از این راه را دارم و از کسب اجازه امتناع می نماید. صاحب باغ که از این امر در مشقت و سختی بوده به نزد رسول اکرم شکایت می کند. ولی پیغمبر اکرم ( ص ) نتوانستند سمره را راضی به معاوضه این درخت با درخت یا درختهای دیگری کنند و نیز سمره حاظر نبود این درخت را حتی به هر قیمتی بفروشد و به بهانه داشتن حق عبور از کسب اجازه امتناع می نمود، حضرت به صاحب باغ دستور می دهد که درخت او را بکن و نزد او بیانداز که هر کجا می خواهد آنرا غرس کند و خطاب به سمره می فرمایند« لاضرر و لا ضرار فی الاسلام». صحت این حدیث که از طریق خاصه و عامه نقل شده مورد قبول همگان است.(۳)
طبق نقل دیگری عبارت « لاضرر و لا ضرار » در حکم پیامبر تصریح نشده ولی به مرد انصاری دستور داده
۱ – میرزا حسن ، موسوی بجنوردی ، القواعد الفقهیه ، ج ۱ ، موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان ، ۱۳۷۱ ه ش ، چاپ دوم ، ص ۱۷۶ – ناصر ، مکارم شیرازی ، لقواعد الفقهیه ، ج ۱ ، دار العلم قم ، ۱۳۸۲ ه ش ، ص ۲۴ – وسایل الشیعه ج ۱۷ کتاب احیاء موات ، باب ۱۲ – دار احیاء التراث العربی ، کتاب شفعه ، باب ۱۵ ، ج ۱ – فروع کافی ، ج ۵ ص ۲۸۰ به بعد – من لا یحضر الفقیه ج ۳ ، ص ۴۵ به بعد – التهذیب ، ج ۷ ص ۱۶۴
۲ – روایات را از نظر صحت سند به سه دسته خبر واحد ، مستفیض و متواتر تقسیم می کنند و خبر متواتر که از طرق متعدد و قابل اطمینان نقل شده مورد اعتماد و اعتبار است و خود به سه قسم است : ۱ – تواتر لفظی ، و این است که سلسله راویان متعدد ، خبر مذکور را به یک گونه نقل کرده باشند . مانند حدیث ثقلین . ۲ – تواتر معنوی ، این است که از مجموعه ی نقل های گوناگون یک معنا و مفهوم واحد استنباط شود هرچند که سلسله راویان متعدد ، به گونه های مختلف نقل قول نموده باشند ، همانگونه که برخی فقهاء نظیر فخر المحققین در کتاب ایضاح الفوائد ج ۲ ، چاپ حیدری ص ۴۸ حدیث لاضرر را متواتر معنوی دانسته اند . ۳- تواتر اجمالی ، این است که از مجموع اخبار متعدد به دلالت التزامی یک نتیجه به طور مسلم بدست آید داستان شجاعت حضرت علی ( ع ) و سخاوتمندی حاتم طائی ، زیرا اخبار متعددی حکایت دارد که حضرت علی در جنگهای مختلف از خود شجاعت در حد بالا داشت یا حاتم طائی در بخشش مال خود به نیازمندان زبانزد بود . و برخی فقها ، مانند آخوند خراسانی ، حدیث لاضرر را از نوع تواتر اجمالی دانسته اند . در هر حال اصل داستان سمره و داوری پیامبر اسلام قطعی است و در این داستان عبارت « لا ضرر و لا ضرار » نیز به عنوان قدر متیقن قطعی محسوب می شود ولی وجود قیودی مانند « فی الاسلام » یا « علی المومنین یا مومن یا المومن » مورد اختلاف است .
۳ – وسایل الشیعه ، ج ۱۷ ؛ باب ۱۲ احیاء موات ، ج ۳ – الکافی ج ۵ ص ۲۹۳ – من لا یحضر الفقیه ، ج ۳ ص ۱۴۷ – التهذیب ، ج ۷ ص ۱۴۶ : عن عبد اله بن بکیر عن زراه عن ابی جعفر ( ع ) قال : « ان سمره بن جندب کان له عذق فی حائط لرجل من الانصار ، و کان منزل الانصاری ببات البستان ، فکان یمر به الی نخلته و لا یستاذن ، فکلمه الانصاری ان یستاذن اذا جاء ، فابی سمره ، فلما تابی جاء الانصاری الی رسول الله ( ص ) فشکا الیه و خبره الخبر ، فارسل الیه رسول الله ( ص ) و خبره بقول الانصاری و ما شکا و قال : اذا اردت الدخول فاستاذن ، فابی فلما ابی ساومه حتی بلغ به من الثمن ما شاء الله ، فابی ان یبیع ، فقال : لک بها عذق ، یمد لک فی الجنه ، فابی ان یقبل فقال رسول الله للانصاری : اذهب فاقلعها و ارم بها الیه ، فانه لا ضرر و لا ضرار »
شده است که درخت را از زمین بکند و پیش روی سمره بیاندازد و در توجیه این حکم، خطاب به سمره می گوید: تورا در اضرار به مرد انصاری مصر می بینم.(۱)
بنا به روایت دیگری، در این قضیه، پیامبر خطاب به سمره فرمود که تو در اضرار به دیگری پافشاری و اصرار داری، در حالی که زیان رسانیدن و اصرار بر آن شخص مومن و انسانی دیگر جایز نیست. آنگاه به مرد انصاری دستور داد که درخت را از ریشه دربیاور و به سوی سمره پرتاپ کند.(۲)
از تامل در این روایات نکات زیر قابل استنباط است:
اول – هر چند قدر مسلم در همه نقل ها این است که پیامبر گرامی عبارت« لاضرر و لاضرار » را در این داستان بیان فرموده اند ولیکن از مجموعه ی قرائن موجود و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه برمی آید که ایشان در مقام قضاوت و صدورحکم بر مبنای احکام دینی به بیان این عبارت پرداخته اند و بر این اساس، به فرض که بطور صریح هم قید « فی الاسلام » را نیاورده باشند، موقعیت صدور آن نشان می دهد که این قید مورد نظر بوده است. یعنی پیامبر به عنوان قانونگذار و امام و حاکم جامعه نفی ضرر و اضرار را در قلمروی دین خود اعلام می دارد چرا که در غیر این صورت بیان این عبارت متناسب شان او نیست بخصوص که مرد انصاری در این باره نزد پیامبر گرامی به دادخواهی رفته است و آن حضرت برای احقاق حق او در مقام صدور حکم، استناد به این عبارت نموده اند.
دوم – داستان حاکی از آن است که سمره در مقام اجرای حق خویش به دیگری ضرر می رساند و بر این امر اصرار داشت و چنین رفتاری، سوء استفاده از حق محسوب می شود. یعنی او در ظاهر از حق طبیعی خود برای سرکشی درخت استفاده می کرد ولی در حقیقت این حق را وسیله آزار و اذیت و مزاحمت مرد انصاری قرار داده بود. پس اعمال حق بطور ناروا و سوء استفاده در مقام اجرای آن نیز مشمول قاعده ی لاضرر است، همانطوری که در آیات مورد اشاره نیز منع و نهی از ضرر در موردی بود که عامل زیان با سوء استفاده از حق خویش موجب زیان دیگری می شد.
سوم – در این قضیه، سمره نابهنگام به حیاط خانه انصاری وارد می شده، خلوت او را می شکسته، با دیدن اعضاء خانواده ی او، باعث آزار و اذیت و شرمساری او و خانواده اش می گردیده است. بر این اساس، خسارتی که چنین حکمی در پی داشته، خسارت معنوی ناشی از نقض حریم، پی بردن به اسرار خانوادگی، مزاحمت برای زن و فرزند انصاری و احتمالاٌ مزاحمت های دیگری از این نوع بوده است که آرامش و امنیت خاطر را از او سلب می نموده است.
۱ – همان منبع ، ج ۱ : « … قال ما اراک یا سمره الا مضاراٌ ، اذهب یا فلان فاقطعها و اضرب بها وجهه . »
۲ – همان منبع : فقال رسول الله ( ص ) : انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی مومن ، فقال : ثم امر بها فقلعت و رمی بها الیه ، فقال له رسول الله ( ص ) انطلق فاغرسها حیث شئت ، این حدیث با تفصیل بیشتر داستان ، در فروع کافی ج ۵ ص ۲۹۴ آمده است .
بدین جهت این روایات و قاعده ی لاضرر که تا حدود زیادی مبتنی بر آن است، بطور مسلم ناظر به خسارت های معنوی نیز می باشد و می تواند مسئولیت مدنی عامل خسارت را به خوبی توجیه نماید. بلکه می توان گفت در داستان سمره تنها خسارت معنوی مطرح بوده است و قاعده لاضرر به این مناسبت اعلام گردیده است.
چهارم – نهی در این حدیث به یکی از دو طریقی که گفته شد، مطلق است و شامل هر دو حکم تکلیفی و وضعی می شود. از سویی ایجاد ضرر و اصرار بر آن چون مورد منع و نهی واقع شده، در صورت ارتکاب از لحاظ شرعی ممنوع و غیر مجاز است و از سوی دیگر، دارای اثر وضعی است و به دلیل ناروایی و نامشروع بودن، موجب مسئولیت مدنی عامل زیان می گردد. مگر آنکه گفته شود پیامبر گرامی در هنگام صدور بیان، در مقام قضاوت و داوری بوده اند و نهی اثر وضعی دارد یعنی فقط، ممنوعیت ایجاد ضرر را از حیث مسئولیت مدنی عامل و حکم به جبران خسارت مورد نظر داشته اند.
پنجم – در این داستان، تقاضای مرد انصاری، جلوگیری از ادامه زیان معنوی در آینده بوده و سرانجام پیامبر آخرین چاره را در قطع درخت و خشکانیدن منشاء ضرر دانسته، ولی در مورد ضررهای گذشته و ایجاد مزاحمت های مکرر هیچگونه درخواست خسارتی در میان نبوده و به همین دلیل، از طرف پیامبر(ص) نیز در این خصوص تصمیمی اتخاذ نشده است ولیکن این امر دلیل بر عدم امکان جبران خسارت های گذشته نیست چون در این باره از سوی خواهان تقاضا نشده و در حکم پیامبر نیز مسکوت مانده است. به عبارت دیگر آنچه دراین قضیه مورد تقاضا بوده است جلوگیری از استمرار مزاحمت و خسارت معنوی ناشی از آن در آینده است که دراین باره چاره ای جز کندن درخت نبوده ولی مرد انصاری مطالبه خسارت یا نوعی تسکین خاطر نسبت به گذشته را در نظر نداشته تا در خصوص آن تصمیم گرفته شود.
شیخ صدوق در« عقاب الاعمال » از پیامبر گرامی(ص) نقل کرده، که آن حضرت در ضمن حدیثی فرمودند: کسی که به همسر خود آن قدر آزار و اذیت وارد کند تا با بخشیدن مهریه اش خود را نجات دهد، خداوند به مجازاتی کمتر از آتش درباره ی او رضایت نمی دهد. و در ادامه سخن فرموده اند: کسی که مسلمانی را اذیت کند، در دنیا و آخرت نه او از ماست و نه ما از او هستیم».(۱)
از این روایت نیز به خوبی ممنوعیت و نهی از ایراد ضرر استفاده می شود.
در حدیث دیگری، کلینی از محمد بن الحسین نقل می کند که به امام حسن عسگری نامه ای نوشتم و درباره ی شخصی پرسیدم که آسیابی روی نهر دهکده ای دارد. صاحب دهکده می خواهد آب را از این نهر برگرداند و از راه دیگری آب به مزرعه اش ببرد. در این صورت، آسیاب تعطیل می شود، آیا صاحب آب و
۱ – وسایل الشیعه ج ۱۵ ص ۴۹۰ و نیز الرسائل ، امام خمینی ( ره ) ، ج ۱ ، قم ، سال ۱۳۸۵ ق ، ص ۱۴ : « و من اضر بامراته حتی تفتدی منه نفسها لم یرض الله له بعقوبه دون النار – الی ان قال – و من ضار مسلماٌ فلیس منا و لسنا منه فی الدنیا و الاخره … »
قریه چنین حقی را داراست؟ امام(ع) نوشتند: از خدا بترسید و در این مورد به نیکی عمل کند و به برادر مومن خود ضرر نزند.(۱)

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.