مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۱۶

ژان دروپه دخالت نظم عمومی رابه اختیار قضات و مبتنی بر نظر ایشان در اعتبار و ارزش شناسائی قانون خارجی دانسته است.(۲)
۳- در پاسخ به دلیل سوم که می گوید قانونگذار مواردی از تقلب را پیش بینی کرده است، باید گفت: ممکن است مقنن مواردی از حیله و تقلب را پیش بینی کرده باشد. ولی باید دانست که اولاٌ این موارد بسیار معدود و ثانیاٌ استثنائی و برخلاف اصل میباشد. برای مثال ماده ۶۵۳ قانون مدنی که موافقین حیله به آن اشاره کرده اند در شرایطی وضع شده که قانونگذار حقیقتاٌ طرفدار قانونی شدن بهره بوده است. ولی ملاحظات اجتماعی زمان تصویب قانون مدنی اجازه نمی داده است که این موضوع صریحاٌ پیش بینی شود لذا قانونگذار چاره ای اندیشیده و در واقع با تصویب این ماده به عرف رایج در میان مردم که عمل بحیله بوده صحه گذارده است و به هیچ وجه نمی توان نقض غرضی را در این مورد به مقنن نسبت داد.زیرا تا زمان تصویب قانون مدنی در هیچ مورد قانون ربا و بهره را منع نکرده است و وضع این ماده نشان می دهد که غرض حقیقی او برقرار کردن بهره بوده است نهایت اینکه آنرا بطور غیر مستقیم وضع کرده است. بنابراین حیله در این مورد کاملاٌ استثنائی است و نمی توان آنرا تعمیم داده و دلیل صحت و جواز مطلق حیله قرار دهیم. همین مورد استثنائی هم به محض قانونی شدن بهره ارزش خود را از جمیع جهات از دست داده است بطوریکه می توان ادعا کرد که با اصلاحات قانون مدنی در سال ۱۳۷۰ این ماده و حیله مذکور در آن بکلی نسخ شده است.
صرنظر از ملاحظات اساسی مزبور، در مقابل موارد نادر و محدودی که حیله تجویز شده، موارد زیادی وجود دارد که مقنن بطور صریح قائل به بطلان حیله شده است. از این قبیل است مواد متعدد قانون ثبت که از بیع شرط و سایر معاملات صوری سلب اعتبار کرده و آنها را قرض ساده شمرده است که در واقع کشف
Ber nard Audit.Op.cit.p.163,n.217 Batiffol,H.Op.cit.p.372.n.440 -1
Jean Derruppe.Op.cit,p,67 -2
از حیله کرده است. همینطور است موادی که در قانون مالک و مستاجر و قانون آئین دادرسی مدنی و مواد متعددی که قانون مدنی و حتی قوانین جزائی برای ابطال حیله پیش بینی کرده اند و موارد مهم آن اشاره شد بطوریکه می توان از مجموع آنها یک قاعده کلی مبنی بر بطلان مطلق حیله را انتزاع کرد و بفرض اینکه چنین قاعده ای قابل استنتاج نباشد موارد مزبور که حیله در آنها منع شده با موارد نادر و معدودی که حیله در آنها تجویز شده تساقط می کند و در اینصورت مقتضای قاعده و اصل بطلان حیله است. چه با عنایت بدلائلی که گفته شد حیله موافق اصول و قواعد حقوقی نیست و اگر استثنائاٌ در موردی تجویز شده باشد، طبق اصل کلی باید بمورد خاص آن محدود شود و قابل سرایت و توسعه بموارد دیگر نیست. صاحب حدائق در مورد حیله قائل بهمین معنی است و آنرا بر خلاف اصل میداند. ترجمه عبارت او در این خصوص چنین است« اگر نص خاصی بر جواز حیله ای موجود نباشد عمل بحیله و ترتیب اثر بدان خالی از اشکال نیست و این امر از آنچه خداوند تعالی در قرآن کریم از یهود در قضیه اصحاب سبت حکایت فرموده ظاهر میشود ». در بین فقهای امامیه اعلام این نکته که حیله مخالف اصول فقهی است، گام مهمی است که توسط مولف مزبور در جهت مخالفت با حیله برداشته شده است.
به هر حال از آنچه تا کنون گفتیم و از آنچه بعداٌ خواهد آمد این موضوع واضح تر می شود.
۴- در پاسخ به دلیل چهارم طرفداران این نظریه، که هدف مشروع، وسیله نامشروع را توجیه می کند باید گفت: این عقیده اگر به نحو مطلق مورد قبول قرار گیرد مالا منتهی به زیر پا نهادن قوانین اخلاقی می شود مورد قبول واقع نشده و چنانکه، ژرژدل و کیو، می گوید:« توصیه این وسایل نامشروع که از نظر اخلاق بسیار مذموم است، آثار ماکیاول را از نظر اهل بصیرت انداخته تا آنجا که ماکیاولیسم دارای معنایی پست و کوچک شده و در عبارت زیر خلاصه می شود: تجویز هر وسیله که ما را به هدف نزدیک نماید».
البته در این نظر ایرادات قابل توجهی مطرح می باشد اینکه در مورد فوق استفاده از یک وسیله غیر قانونی مطرح، در حالیکه در تقلب نسبت به قانون استفاده از یک وسیله قانونی مطرح است، دوم اینکه در نظر ماکیاولی برای رسیدن به یک هدف قانونی است در حالیکه در تقلب برای رسیدن به یک هدف غیر قانونی مطرح می باشد.
۵- اما در خصوص دلیل پنجم طرفداران پذیرش تقلب نسبت به قانون که اصل حاکمیت اراده را مطرح نموده اند باید گفت: پس از پذ یرفتن حاکمیت اراده در حقوق کشورها، مسئله مهمی که مطرح می گردد این است که حدود اراده طرفین کجاست؟ آیا طرفین صرفاً در قلمروی قواعد تفسیری حق انتخاب دارند و آیا می توانند برخلاف قواعد آمره توافق کنند؟ آیا اشخاص فقط در حقوق قراردادها و بعبارت دیگر در تنظیم روابط قراردادی خود حق انتخاب دارند و یا در دیگر موضوعات حقوق بین الملل خصوصی نظیر احوال شخصیه، اقامتگاه، تابعیت و غیره نیز از چنین آزادی برخوردارند؟ آیا طرفین می توانند توافق کنند که قراردادشان به تنهایی برای ایجاد تعهد و تعهدات مقابل و حل و فصل منازعات کافی باشد یا اینکه لزوماً باید یکی از قوانین ملی را انتخاب کنند؟ آیا طرفین می توانند چندین قانون را برای حکومت بر قرارداد انتخاب کنند و یا فقط حق انتخاب یک قانون را دارند؟ آیا طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگری را جایگذین کنند.
اما آیا حاکمیت اراده فقط در حقوق قراردادها پذیرفته شده است و یا در سایر موضوعات هم قابل طرح است، باید گفت جایگاه اصلی حاکمیت اراده در حقوق قراردادهاست، فلذا در قراردادها و آنچه به موجب توصیف در دسته ارتباط قراردادها قرار می گیرد می تواند متعلق اراده طرفین قرار گیرد. البته در قراردادهای خاص نظیر قراردادهای راجع به اموال غیر منقول، قراردادهای بیمه، قراردادهای کار، حمل و نقل هوایی، دریائی و زمینی و قراردادهای استخدام و غیره اراده طرفین نفوذ چندانی ندارد و یا نقش ضعیفی را ایفا می کند و اینگونه قراردادها بیشتر تابع قواعد آمره کشورهای ذیربط و کنوانسیونهای بین المللی است.
اما امروزه نقش اراده طرفین تنها در حقوق قراردادها محدود نمی شود. در بررسی قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس نشان دادیم که اراده طرفین در طیف وسیعی در موضوعات مختلف مورد پذیرش سیستم قانونگذاری سوئیس قرار گرفت. در موضوعاتی نظیر صلاحیت محاکم، رژیم مالی زوجین، حقوق ارثیه، حقوق ناظر به اموال منقول و غیر منقول، حقوق ناظر بر اموال معنوی، قراردادهای استخدام، مسئولیت مدنی، دارا شدن غیر عادلانه و به شکل مطلق و محدود اراده طرفین مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است.
درحقوق انگلیس نیز دراموال و رژیم مالی زوجین در شرایط خاص ،حاکمیت اراده پذیرفته شده است.(۱)
در خصوص اینکه آیا طرفین می توانند توافق کنند که فقط قراردادشان در ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد و قاضی در مقام حل و فصل به هیچ قانون ملی رجوع نکند و فقط به استناد مفاد قرارداد اختلافات را حل و فصل کند، موضوع محل تردید است. دیوان تمیز فرانسه در رأی خود چنین اظهارنظر کرده است که طرفین حق دارند قسمتی از مقررات را انتخاب و قسمت دیگر را رها کنند ولی جایز ندانسته است که قرارداد به تنهایی برای ایجاد حقوق و تعهدات طرفین کافی باشد، بلکه چنین اظهار نظر کرده است که« هر قرارداد الزاماً تابع قانون بخصوصی خواهد بود»(۲)
امروزه در داوری بین المللی طرفین این اجازه را دارند از انتخاب قانون ملی کشورها بعنوان قانون حاکم خودداری کند و داور را مکلف کنند که طبق اصول حقوق بین الملل خصوصی، آداب و رسوم تجاری بازرگانان دعاوی مطروحه را حل و فصل کنند. طرفین می توانند از بین قوانین کشورهایی که با قرارداد رابطه نزدیکی دارند قانون دو یا چند کشور را بعنوان قانون حاکم انتخاب کنند، بعنوان مثال ، توافق کنند قانون محل وقوع عقد بر ایجاد قرارداد، قانون محل اجرای قرارداد بر چگونگی اجرای قرارداد و اختلاف
۱-Chitty on Contract Op .Cit.p.p.835-837. N.J.B.Antony.Op.Cit.p.p.36-39 .Dicey& Morris.Op.Cit.p.840
۲ – ( الماسی ، دکتر نجاد علی ، پیشین ، صفحات ۲و۹ و ۲۱۰ )
مربوطه حاکم باشد.
طرفین می توانند از انتخاب قبلی خود عدول کنند و قانون دیگری را جایگزین قانون قبل کنند و حتی می توانند با لغو قانون منتخب، انتخاب قانون حاکم را به دادگاه و یا مرجع داوری بسپارند. بند ۳ ماده ۱۱۶ قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس در باب قانون قابل اعمال در قراردادها مقرر می دارد:« انتخاب قانون حاکم می تواند در هر زمانی صورت گیرد و یا در هر زمانی عوض شود. اگر قانون پس از انعقاد قرارداد انتخاب شد و یا پس از انعقاد قرارداد جایگزین قانون قبلی گردید آثار آن عطف به ما سبق می شود و از زمان انعقاد قرارداد حقوق اشخاص ثالث محفوظ خواهد بود».
بند ۲ و ۳ ماده ۵۳ همین قانون در باب قانون اعمال در رژیم مالی زوجین مقرر می دارد:
« قانون می تواند در هر زمانی از سوی طرفین انتخاب شود و یا هر زمانی قانون منتخب عوض شود. اگر انتخاب بعد از انعقاد نکاح انجام شده باشد از لحظه انعقاد عقد نافذ است مگر اینکه زوجین بطریق دیگری توافق کرده باشند».اما باید گفت: نویسندگان حقوق بین الملل خصوصی در هر جا که صحبت از حاکمیت اراده کرده اند، قانون منتخبی را معتبر دانسته اند که مبتنی بر حسن نیت باشد، فلذا چنانچه طرفین یا یکی از آنها با سوء نیت و با توسل به حیله ، قانون حاکم را انتخاب کنند این انتخاب باطل خواهد بود.(۱)
در حقوق فرانسه هرگاه قرارداد در کشور فرانسه منعقد گردد و محل اجرای آن نیز در فرانسه باشد توافق در مورد صلاحیت قانون خارجی ممکن است تقلب در انتخاب قانون صلاحیتدار تلقی و از سوی محاکم باطل و بلا اثر اعلام شود .(۲)
۱-Provided that the choice is bona fide . legal and not contrary to public policy . the parties to a contract are free to choose the law by which it is to be governed.Q. & A.Confilict ;aws . 1969 . p.p.29,30
۱ – از دیگر محدودیتهای حاکم بر اراده طرفین می توان به :
الف- بی ربط بودن قانون : هرگاه قانونی که توسط طرفین برای حکومت بر قرارداد انتخاب می گردد ربط اعتباری یا فیزیکی با قرارداد نداشته باشد ، بعنوان مثال قراردادی که بین تبعه انگلیسی و آلمانی در مکزیک منعقد می گردد و محل اجرای قرارداد در کشور انگلیس باشد ، حال اگر طرفین بموجب شرطی در قرارداد قانون کشور امریکا را برای حکومت بر قرارداد انتخاب کنند ، گفته می شود که قانون منتخب بی ربط است ، فلذا این انتخاب بلا اثر اعلام خواهد شد . البته امروزه در داوری بین المللی این تئوری پایگاهی ندارد و طرفین آزادند قانون کشور بی ربطی را انتخاب کنند و حتی می توانند از انتخاب قانون ملی خودداری و داور را مکلف به حل و فصل اختلافات به استناد انصاف و روش کدخدامنشانه کنند و یا داور را مکلف کنند تا بر اساس حقوق فراملی بازرگان رأی دهند .
ب- قانون منتخب با مفهوم عدالت و انصاف قانون مقر دادگاه در تضاد نباشد محاکم انگلیسی از اجرای قانون منتخبی که مفاد آن مخالف با روح حاکم به انصاف و عدالت حقوق انگلیس باشد خودداری خواهند کرد . این امر در ماده ۱۹ قانون بین الملل خصوصی مصوب ۱۹۸۷ سوئیس نیز پذیرفته شده است . C.V.Stephen . Op.Cit.p.34
مبحث دوم: نظریه منع تقلب نسبت به قانون
به عقیده این دسته، قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون قاعده ای است لازم و باید در تمام قضایا اهمیت خود را حفظ کند و موثر باشد و در هر موردی که شخصی از حق قانونی خود برای یک مقصود و هدف تقلبی استفاده کند و در نتیجه تقلب متوسل به قانون خارجی گردد باید به استناد حیله و تقلب از اجرای قانون خارجی خودداری نمود و نتیجه حاصله از عمل او را باطل و کان لم یکن دانست.
مخالفین حیله در مقابل موافقین حیله، دلایل محکمتری برای بطلان حیله آورده اند، که در این قسمت به تفصیل بحث می شود.
مطالب این مبحث تحت دو گفتار، به ذکر و بیان دلایل نظریه وسپس به بررسی و پاسخ به دلایل طرفداران این گروه می پردازد.
گفتار نخست: دلایل نظریه
دلایل طرفداران نظریه مذکور به شرح زیر می باشد.
۱ – قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق
۲ – نظریه علت و جهت نامشروع
۳ – قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی
۴ – صوری بودن، مسئولیت مدنی و استثناء تقلب
اینک به بررسی دلایل نظریه منع تقلب نسبت به قانون می پردازیم.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.