سامانه پژوهشی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت …

در برخی کشورها قانونگذار اصل حاکمیت اراده را پذیرفته و افراد می توانند آزادانه قانون صالح و یا حتی اموری را در قراردادهایشان به اراده خود پیش بینی کنند و یا تغییر دهند.
سوئیس: کشور سوئیس دارای یکی از پیشرفته ترین و جامع ترین قوانین حقوق بین الملل خصوصی است با وجود اینکه مسئله قانون حاکم در قانون تعهدات آن کشور و قوانین متعدد فدرال پیش بینی گردیده بود، مع الوصف بلحاظ درک ضرورت توسعه تجارت بین الملل و نیاز روزافزون جامعه سوئیس، قانون جامعی به عنوان قانون بین الملل خصوصی در ۱۸ دسامبر سال ۱۹۸۷ به تصویب نهایی مجلسین شورا و سنا رسید که از اول ژانویه ۱۹۸۹ قابل اجرا گردید. این قانون شامل ۲۰۰ ماده است که قریب به نصف آن مربوط به تعارض قوانین به معنای اخص آن است. حدود ۶۰ ماده آن مربوط به تعارض دادگاهها و ۳۰ ماده آن مربوط به شناسایی و اجرای احکام خارجی و بقیه مواد آن مربوط به مقررات داوری بین المللی، ورشکستگی، اموال و شرکتهاست. این قانون حاوی پیشرفته ترین تفکرات مطروحه در حقوق بین الملل خصوصی است. حاکمیت اراده بشکل گسترده ای در این قانون پذیرفته شده است که ذیلاً به آن اشاره می شود:
۱- صدر بند یک ماده ۵ قانون در خصوص صلاحیت محاکم مقرر می دارد: « نسبت به دعاوی موجود و یا دعاوی مربوط به منافع ناشی از یک رابطه حقوقی مشخص، طرفین می توانند نسبت به محکمه صلاحیت دار توافق کند» در بند ۳ همین ماده آمده است« دادگاه انتخاب شده توسط طرفین نمی تواند صلاحیت خود را کاهش دهد یا رد کند».
امروزه انتخاب دادگاه صالح در قوانین کشورها کمتر به اراده طرفین واگذار می گردد و عموماً کشورها در این خصوص دارای قواعد آمره ای می باشند. در حقوق انگلیس چنانچه طرفین قرارداد بین المللی دادگاه انگلیس را صراحتاً برای حل و فصل اختلافات خود انتخاب کرده باشند، چنانچه قرارداد بنوعی ولو ضعیف به کشور انگلیس مرتبط باشد و یا در صورتیکه قانون حاکم نیز قانون انگلیس باشد محاکم آنرا معتبر اعلام و نسبت به رسیدگی دعوی اقدام خواهند کرد ولو اینکه قواعد حل تعارض مقررات دیگری داشته باشد.(۱)
۲- ماده ۴۸ قانون در قسمت اموال ناشی از زوجیت مقرر می دارد:
« قانون حاکم بر اموال ناشی از زوجیت قانونی است که زوجین انتخاب کرده اند. زوجین می توانند قانونی را از بین قوانین محل اقامتگاهشان یا اقامتگاهی که بعد از ازدواج خواهند داشت و یا قانون یکی از کشورهای متبوعشان را انتخاب کنند» تقریباً در غالب کشورها رژیم مالی زوجین تابع قانون متبوعشان و یا قانون اقامتگاهشان می باشد و بسته به اینکه این کشورها تابع سیستم خون و یا تابع سیستم خاک باشند دارای مقررات مختلفی می باشند، لکن در کشورهای دسته اول عموماً با وضع قواعد آمره رژیم مالی زوجین تابع قانون متبوعشان است و در کشورهای دسته دوم نیز تابع اقامتگاه زوجین. ولی زوجین حق انتخاب یکی از دو قانون را ندارند. اما محاکم انگلیس در موارد نادری قانون منتخب و قانون مناسب را نیز در روابط مالی زوجین قابل اعمال دانسته اند.(۲)
در ماده ۴۸ اراده طرفین بشکل محدود پذیرفته شده است و آنها حق دارند فقط قانون اقامتگاه مشترک و یا قانون اقامتگاه بعد از ازدواج و یا قانون متبوع یکی از زوجین را انتخاب کنند و از انتخاب قوانین دیگر کشورها محرومند . در بند ۳ ماده ۵۳ قانون قانون در همین خصوص آمده است: « قانون انتخاب شده توسط زوجین قابل اعمال است تا زمانیکه زوجین قانون دیگری انتخاب کند و یا انتخاب قبلی را لغو کنند».
(graveson.Op.Cit.p.p.425-427.Chity on contract.Op.Cit.p.p 739-837)-1
N.J.G. Antony. Op.Cit.p.p.19-22 -2
۳- بند ۲ ماده ۹۰ در حقوق ارثیه مقرر می دارد: « در هر حال یک فرد خارجی می تواند از طریق وصیت نامه و یا یک پیمان توارثی ترکه خود را تابع قانون متبوع خود کند».
در بند ۱ این ماده ترکه متوفی را تابع قانون آخرین اقامتگاه متوفی دانسته و به موجب بند ۲ این آزادی را برای خارجیان قائل شده است تا منحصراً حق انتخاب قانون آخرین اقامتگاه یا قانون متبوع خود را داشته باشند. دراین باره اراده متوفی یا موصی بصورت محدود پذیرفته شده است.
۴- ماده ۱۰۴ در خصوص قانون قابل اعمال نسبت به اموال منقول مقرر می دارد:« طرفین می توانند تحصیل یا ترک حقوق نسبت به اموال منقول را تابع قانون مبدأ یا مقصد کالا و یا قانونی که کالا بر اساس آن معامله شده است کنند».
۵- در بند ۱ ماده ۱۰۵ مقرر می دارد:
« به رهن گذاشتن عین مرهونه ، تضمینات و دیگر حقوق تابع قانون منتخب طرفین است».
۶- در بند ۲ ماده ۱۱۰ در خصوص قانون اعمال در اموال معنوی مقرر می دارد:« برای ادعاهای مربوط به نقض حقوق اموال معنوی طرفین در هر زمانی پس از وقوع خسارت می توانند توافق کنند که قانون مقر دادگاه اعمال شود».
۷ – در بند ۱ ماده ۱۱۶ در باب قانون قابل اعمال در قراردادها مقرر می دارد: « قراردادها تابع قانون منتخب طرفین است انتخاب قانون باید صریح باشد و یا بطور روشن و مشخص مستند به توافق طرفین یا اوضاع و احوال باشد. انتخاب قانون حاکم می تواند در هر زمان صورت گیرد یا عوض شود. اگر قانونی پس از انعقاد قرارداد انتخاب شد و یا پس از انعقاد قرارداد قانون منتخب عوض شد آثار آن عطف به ماسبق می شود و حقوق اشخاص ثالث از زمان انعقاد قرارداد محفوظ خواهد ماند». و در موارد متعدد دیگری نظیر بند ۱ ماده ۱۱۹ در خصوص اموال غیر منقول، بند ۳ ماده ۱۲۱ در مورد قراردادهای استخدامی، بند ۲ ماده ۱۲۲ در مورد قراردادهای مربوط به اموال معنوی، ماده ۱۲۸ در خصوص قانون قابل اعمال در ادعاهای دارا شدن غیر عادلانه و ماده ۱۳۳ در باب جبران خسارت اراده طرفین را بشکل محدود و مطلق پذیرفته است.
فرانسه:
«دومولون » حقوقدان قرن شانزدهم فرانسه نخستین کسی است که تئوری حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد را به شکل منظم و با نتایج منطقی آن طرح کرده است. «دو واری سومیر» حقوقدان قرن نوزدهم فرانسوی در تفسیر مبانی نظریه خود دال بر« اصل درون مرزی بودن قوانین» استثنائات وارده بر این اصل را بر می شمارد و یکی از آن استثنائات را حقوق قراردادها می داند. وی می گوید مسائل مربوط به قرادادها تابع قصد متعاملین است و قراردادها همواره مشمول قوانینی است که طرفین انتخاب کرده اند. پروفسور باتیفول یکی از حقوقدانان برجسته قرن اخیر فرانسه از نقش اساسی حاکمیت اراده در راهنمایی محاکم و مراجع داوری در یافتن قانون مناسب حمایت کرده است. گرچه وی نقش مستقلی برای قانون منتخب قائل نیست، معذالک معتقد است زمانیکه قانونی انتخاب می گردد این انتخاب، یکی از شاخص ترین عواملی است که قاضی با توسل به آن می تواند قانون حاکم را انتخاب کند. امروزه محاکم فرانسوی قانون منتخب را در صورتیکه منازعه ای با نظم عمومی نداشته باشد و ارتباط معقولی با قرارداد داشته باشد معتبر می داند. محاکم فرانسوی از سال ۱۹۱۰ میلادی به بعد موضوع معین خود را در پذیرش قانون منتخب در آراء خود اتخاذ کرده اند.(۱)
در ماده ۱۴۹۶ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۹۸۱ آمده است:
« داور دعوی را مطابق قواعد حقوقی منتخب متعاملین حل و فصل می کند. در صورت فقدان چنین انتخابی حل و فصل دعاوی طبق قواعدی خواهد بود که به اعتقاد وی مناسب باشد. در کلیه موارد داور رسوم بازرگانی را در نظر می گیرد.(۲)
انگلیس:
اراده طرفین به جدیدترین مفهومش و متنوع ترین نوعش مورد توجه دانشمندان حقوق بین الملل خصوصی انگلیس قرار گرفت. طرح دکترین قانون مناسب که به مفهوم جدید آن مبتنی بر حاکمیت اراده است قریب به صد سال قبل از سوی حقوقدانان و نویسندگان انگلیسی مطرح گردید، گرچه محاکم انگلیسی هنوز هم در اعمال قانون منتخب در مواردی که قانون مزبور قانون خارجی باشد ولی محل انعقاد قرارداد و اجرای آن در انگلیس باشد اکراه دارند،(۳) مع الوصف، در آراء محاکم به شکل متنوعی مسئله حاکمیت اراده پذ یرفته شده است.
در کنوانسیون راجع به تعهدات برواتی مصوب ۱۹۷۳ و کنوانسیون قانون قابل اعمال در تعهدات قراردادی مصوب ۱۹۸۰ که طرح آن از سوی انگلیس تدوین و مورد پذیرش عده ای از کشورهای اروپایی از جمله انگلیس قرار گرفته است و در آن بشکل رسمی حاکمیت اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم در آن منظور شده است بیانگر موضع روشن سیستم قضایی انگلیس در باب حاکمیت اراده است.
کشور انگلیس به کنوانسیون ۱۹۶۵ در مورد حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری دولتها و اتباع
۱ – الماسی ، دکتر نجاد علی ، پیشین صفحات ۲۰۵ و ۲۰۸
۲ – ایودرن « Yves Derains » نظم عمومی و حقوق قابل اجرا در ماهیت دعوی در داوری بین المللی ، ترجمه دکتر محمد اشتری ، مجله حقوقی شماره ۹ ، انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین الملل ، صفحه ۱۷۵ .
۳ – هرگاه دعوی ناشی از روابط قراردادی در یکی از محاکم انگلیس مطرح می گردید و یکی از طرفین تبعه یا مقیم آن کشور بود و در عین حال طرفین قانون کشور دیگری غیر از قانون انگلیس را بعنوان قانون حاکم انتخاب می کردند محاکم انگلیسی چنین انتخابی را نادیده گرفته و قانون انگلیس را به عنوان قانون مقر دادگاه Lex Fori اعمال می کردند . محاکم در توجیه این روند چنین استدلال می کردند که در مواردی که صرفنظر از قواعد حل تعارض و اراده طرفین ، موضوع مرتبط با سیستم حقوقی انگلیس باشد خصوصاً اینکه یکی از طرفین قرارداد تبعه و یا مقیم انگلیس باشد با اجرای قانونی غیر از قانون انگلیس هیچ تضمینی در حفظ و تأمین حقوق آنان وجود ندارد .
Chitty On contract . Op.Cit.p.p.833.834.846.
دیگرکشورها ملحق شده است. صدر ماده ۴۲ کنوانسیون مزبور اراده طرفین در تعیین قانون حاکم را پذیرفته است که این امر نکته دیگری بر موضع آن کشور در قبال حاکمیت اراده است.(۱)
امریکا:
در امریکا محاکم عمدتاً قوانینی را اجرا می کردند که در ایجاد و اجرای قرارداد نقش محلی و فیزیکی داشت و غالباً به تأثیر از این تفکر از دو عامل ارتباط قانون محل انعقاد قرارداد(Lex LociContractua) و محل اجرای قرارداد(Lex Loci Solutionis) برای تعیین قانون حاکم استفاده می شد. دخالت اراده طرفین در تعیین قانون حاکم، نوعی دخالت در دادرسی محسوب می گردید، اما از سال ۱۹۴۰ به بعد رویه قضایی متحول گردید و محاکم بتدریج اراده متعاقدین را مؤثر در روابط قراردادی آنان دانستند. قضات محاکم این تفکر را که دخالت اراده طرفین در تعیین قانون دخالت در جریان دادرسی و سیستم قانونگذاری است را رد کردند و اراده طرفین در تعیین قانون حاکم را نوعی مساعدت به محاکم در یافتن متناسب و رفع ابهامات و جبران نارسائی در رویه قضایی تلقی کردند. در بند دوم بخش ۱۸۷ شرح قوانین دوم ۱۹۷۱ آمده است:
«جز در موارد ذیل قانون ایالت منتخب طرفین بر حقوق و تعهدات طرفین اعمال خواهد شد».
الف – ایالت منتخب پیوند ماهوی با طرفین و یا قرارداد مربوطه نداشته باشد و دلیل قانع کننده ای برای قرارداد وجود نداشته باشد.
ب – اعمال قانون منتخب منجر به نقض قواعد و نظم عمومی ایالتی گردد که با قرارداد مربوطه علائق و پیوندهای بیشتری دارد.(۲)
با توجه به مراتب فوق، ملاحظه می شود هم در حقوق داخلی کشورها
( در ماده ۷ قانون مدنی ژاپن نیز چنین آمده است:
« قانون حاکم بر ایجاد و آثار اعمال حقوقی را اراده طرفیت تعیین خواهد کرد».

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.
یک مطلب دیگر:
پژوهش - بهشت و جهنم در دیوان ناصر خسرو- قسمت ۱۷