پژوهش دانشگاهی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت …

زیرا طرفین دارای اراده صحیح، حقیقی و انشائی بوده اند و نامشروع بودن داعی متعاملین در عقد تأثیری ندارد. در حقوق بین الملل خصوصی نیز همین اندیشه عنوان شده است. به عقیده بعضی همینکه در یک مملکت دو نفر تبعه خارجی تقاضای اجرای قانون دولت متبوع خود را می کنند و قانون مملکت مزبور نیز اجرای قانون خارجی را در مورد تقاضای آنان تجویز می کند دیگر محکمه نباید داخل این جزئیات شود که در نتیجه چه اقداماتی حق تقاضای مزبور را پیدا کرده اند.(۴)
مثلاً هرگاه زوجین اسپانیایی تابعیت فرانسه را تحصیل بنمایند و در آنجا موفق به اجرای طلاق شوند و در محاکم اسپانیا بخواهند از این وضعیت خود استفاده بنمایند، محکمه اسپانیایی نباید دقیق شود و بررسی نماید که با چه هدفی آنها تابعیت فرانسه را تحصیل نموده اند. زیرا آنها فعلاً تبعه فرانسه هستند و قانون فرانسه بر احوال شخصیه آنها حاکم است. به عبارت دیگر هرگاه کسی وفق مقررات وضعیت جدیدی را برای خود بوجود آورده و از آن استفاده نماید عمل او را نمی توان و نباید و نباید به استناد تقلب به قانون
۱ – دلایلی که دراین قسمت بعنوان موافقین و مخالفین تقلب نسبت به قانون ذکر می شود در جای معینی ذکر نشده بلکه با بررسی تالیفات حقوقی و فقهی جمع آوری شده و بعضی از آنها دلایلی است که ابتدائاٌ بنظر رسیده است .
۲- رجوع شود به : دکتر محمود کاشانی ، همان کتاب ، صفحه ۱۷۳
۳- دکتر امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد اول، تهران چاپخانه اسلامیه ، نوبت هشتم ، ۱۳۶۸ ، صفحه ۲۰۳
۴- الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه ۱۷
مورد بررسی و توجه قرار داد. زیرا این غیر منطقی است مادامی که پذیرفته ایم قانون ملی فعلی طرفین باید بر روابط حقوقی آنها حاکم باشد، قانون ملی پیشین آنها را صرفاً با این استدلال که اجرای قانون ملی فعلی آنها بر اساس تمایل و تلاش ایشان می باشد آنرا رد کنیم. همانطور که در زمینه قراردادها پذیرفته ایم قانون حاکم بر قرارداد می تواند بر اساس اراده طرفین و نه تابعیت آنها تعیین گردد. پس هرچند تئوری تقلب به عنوان یک قاعده حل تعارض، منطقی و لازم است به کار رود، لیکن معلوم نیست با چه استدلالی می توان افراد را از تغییر تابعیت یا اقامتگاه با این استدلال که هدفی را تعقیب نموده اند منع کرد. غیر قابل قبول است که اندیشه متقلبانه بتواند آثار تغییر اقامتگاه را به منظور حل تعارض قوانین باطل نماید.(۱)
علاوه بر این هر تغییر تابعیتی لزوماً حاکمیت یک قانون جدید را به دنبال دارد و از بین بردن اثرات آن به بهانه اینکه کسب تابعیت به قصد تقلب بوده، به مفهوم انتخاب یکی و طرد دیگری است و این ترجیح بلا مرجح است.(۲)
در پاسخ باید گفت اوامر و نواهی مقنن دائر مدار مصالحی است که مورد نظر قرار گرفته است و برای حفظ جامعه ضروری است. بنابراین نباید به افراد جامعه اجازه داده شود که به دلخواه با سوء استفاده از قانون مصالح جامعه را به بازی گیرند و قوانین را خنثی و بلا اثر گذارند.(۳)
این استدلال که عملکرد اشخاص هرگاه محروم کردن از ترکه در تحت لوای صلح انجام پذیرد و یا طلاق با تابعیت و حاکم ساختن قانون دیگری صورت گیرد، استیفاء حق است و نمی توان آنرا تقلب نامید استدلال کاملی نیست، زیرا قانونگذار با توجه به مصالحی وصیت زائد بر ثلث را ممنوع نموده است که این مصالح باید مورد توجه قرار گیرد. پس چنانچه وضع قوانین دائر مدار مصالحی است که قانونگذار مورد نظر قرار داده و حفظ انتظام جامعه متوقف بر اجرای آن است، عقلاً و منطقاً نمی توان در مقابل حیل و تقلباتی که برای بی اثر گذاردن قوانین به کار می رود بی تفاوت بود.(۴)
در پاسخ به این اشکال که هر تابعیتی همراه با حاکمیت یک قانون است و اگر بخواهیم برخی از این تابعیت ها را به بهانه اینکه قانون خارجی را حاکم بر احوال شخصیه نموده است آثارش را کان لم یکن بدانیم ترجیح بلا مرجح است گفته شده که: تقلب نسبت به قانون زمانی بوجود می آید که تغییر قانون به جای اینکه یک تغییر تابعیت ساده و سالم باشد هدف از آن آثاری غیر از آثار عادی مترتب بر تغییر تابعیت باشد .
Georges Dreyfus ,Op. cit,pp,155-171 -1
Batiffol ,H, Op.cit,p 440 , n .372 -2
۳ – دکتر کاشانی ، سید محمود ، همان کتاب ، صفحه ۱۷۴
۴ – الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه ۱۴۰ و کاشانی ، دکتر محمود ، همان کتاب ، صفحه ۳
( هدف منحصراً نفع طلبانه و منفعت جویانه )(۱)
همانطور که در قضیه خانم دو بوفرمن هم وی به منظور گرفتن طلاق بر خلاف قانون فرانسه ( بی اثر کردن قانون فرانسه ) تابعیت آلمان را تحصیل کرده بود.(۲)
۲- دخالت قاضی و تزلزل معاملات
مخالفین قاعده جلوگیری از تقلب در مقام ایراد می گویند: این قاعده یه این معنی است که قاضی رسیدگی کننده در جزئیات وارد شده و هدف و قصد اشخاص را مورد بررسی قرار دهد. زیرا بررسی صحت و فساد تقلب نسبت به قانون مستلزم این است که قصد و نیت متعاقدین و افراد را مورد تحقیق قرار دهیم که این امر موجب تزلزل و تعطیل معاملات و عقود می باشد. در حالی که اصل صحت و اصل لزوم قراردادها برای حفظ آن بوجود آمده است.(۳)
( مواد ۲۱۹ و ۲۲۳ ق.م)
از این رو می گویند: قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون قاعده لازمی نیست و نباید برای آن اهمیت و آثاری قایل شد چه همینکه در کشوری دو نفر خارجی تقاضای اجرای قانون دولت متبوع خود را می نمایند و قانون کشور مزبور نیز اجرای قانون خارجی را در مورد تقاضای آنان تجویز می کند، دیگر حاکم قضیه نباید داخل این جزئیات شود که در نتیجه چه اقدامی حق تقاضای مزبور را پیدا کرده اند.
در پاسخ باید گفت دخالت قاضی نمی تواند مانعی تلقی شود. زیرا در نظم عمومی نیز این قاضی است که با در نظر گرفتن اصول کلی حقوقی و وضع اجتماعی آن محل و زمان، آزادانه مشخص می کند که چه قوانینی جزو نظم عمومی است و چه اصول و قواعدی با نظم عمومی کشوری مغایرت دارد.(۴)
ژان دروپه دخالت نظم عمومی رابه اختیار قضات و مبتنی بر نظر ایشان در اعتبار و ارزش شناسائی قانون خارجی دانسته است.(۵)
بنابراین از حیث اظهار نظر قاضی و بررسی وی ایرادی وجود ندارد، همانطور که به تئوری نظم عمومی ایرادی وارد نشده است. لیکن از نظر تزلزل معاملات و نقض اصل صحت و لزوم قراردادها، چون بایدتقلب محرز گردد و دلائلی بر وجود آن اقامه گردد. نباید خطری متوجه افرادی که صحیحاً معامله می کنند باشد
Le but exclusive de linteresse , civ,19 juillet 1875 -1
هر نقض قانونی مورد ضمانت واقع نمی شود . وقتی نقضی مورد ضمانت واقع می شود که طرفین قانونی را مورد تقلب قرار دهند .
Ber nard Audit.Op.cit.p.163,n.217 -2
Batiffol,H.Op.cit.p.372.n.440
۳ – الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، ص۱۳۹ و کاشانی ، دکتر محمود ، همان کتاب ، ص ۱۷۳ و اعلام الموقعین ، جلد سوم ص ۱۳۵
۴ – تورج افسر ، همان کتاب ، صفحه ۲۸
Jean Derruppe.Op.cit,p,67 -5
ولی در هر صورت این امر باید مورد توجه بیشتر قرار گیرد.
۳-قانونگذار خود صریحاٌ مواردی از حیله را پیش بینی کرده است و این امر دلیل بر جواز و صحت حیله بطور مطلق می باشد. برای مثال بر طبق ماده ۶۵۳ قانون مدنی ( مقترض می تواند بوجه ملزمی به مقترض وکالت دهد در مدتی که قرض بر ذمه او باقی است مقدار معینی از دارایی مدیون را در هر ماه یا هر سال مجاناٌ به خود منتقل کند ). چون ربا در شرع اسلام حرام بوده قانون مدنی با این وسیله راه را برای قانونی کردن باز کرده است باین نحو که مقترض بوجه ملزمی بطلبکار وکالت دهد مادام که قرض بعهده او باقی است مقدار معینی از اموال مدیون را که در واقع به میزان بهره قرض است و طرفین نسبت به آن توافق کرده اند هرسال یا هر ماه مجاناٌ به خود تملیک کند، اعم از اینکه تملیک از طریق صلح یا هبه یا معامله دیگر باشد. این ماده و نمونه های دیگری که در قانون پیش بینی شده دلالت بر جواز مطلق حیله می کند.
۴-ماکیاول عقیده داشت که: هر وسیله ای که ما را به هدف نزدیک سازد جائز و مشروع است. به عبارت دیگر اگر چه این وسایل ذاتاٌ فاسد و غیر صحیح باشند. ولی چون واسطه نیل به یک هدف مشروع قرار گرفته اند، مشروعیت هدف به آنها سرایت می کند.
در جواب، مخالفین صحت تقلب گفته اند: این عقیده اگر به نحو مطلق مورد قبول قرار گیرد مال”ا منتهی به زیر پا نهادن قوانین اخلاقی می شود مورد قبول واقع نشده، چنانکه، ژرژدل و کیو، میگوید: « توصیه این وسایل نامشروع که از نظر اخلاق بسیار مذموم است، آثار ماکیاول را از نظر اهل بصیرت انداخته تا آنجا که ماکیاولیسم دارای معنایی پست و کوچک شده و در عبارت زیر خلاصه می شود: تجویز هر وسیله که ما را به هدف نزدیک نماید».
البته در این نظر ایرادات قابل توجهی مطرح می باشد اول اینکه در مورد فوق استفاده از یک وسیله غیر قانونی مطرح، در حالیکه در تقلب نسبت به قانون استفاده از یک وسیله قانونی مطرح است، دوم اینکه در نظر ماکیاولی برای رسیدن به یک هدف قانونی است در حالیکه در تقلب برای رسیدن به یک هدف غیر قانونی مطرح می باشد.
۵-اصل حاکمیت اراده در حقوق کشورها

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.
یک مطلب دیگر:
فایل دانشگاهی - تفسیر قراردادها درحقوق کامن لا- قسمت ۱۳