دانلود پایان نامه

مفهوم سنتی (کلاسیک) سببیت و اشکالی که از این جهت مطرح می شود صرف نظر از تعاریف مختلفی که از «سببیت» شده است، آنچه در تمام این تعریفات وجود دارد این است که عملی را می توان سبب نمود که دست کم وجود آن برای تحقق ضرر لازم باشد به گونه ای که عدم آن باعث عدم تحقق ضرر گردد . البته اینکه همین مقدار برای ثبوت و احراز رابطه سببیت کافی است یا نه ، محل بحث است و در این مقال فرصت طرح آن نیست ولی در اینکه این مقدار به طور قطع لازم و ضروری است تردیدی نیست. پس مطابق نظریه کلاسیک در رابطه با مفهوم سببیت هر گاه رابطه بین فعل تقصیر کارانه و ضرر ایجاد شده به گونه ای باشد که فقدان آن عمل باعث فقدان یا عدم تحقق ضرر نگردد، به طور قطع نمیتوان آن را سبب نامید و این مفهوم از سببیت تا این حد، در تمام نظریات راجع به سببیت پذیرفته شده است.
با توجه به این مفهوم از سببیت، در فرضی که شخص فرصت اجتناب از ضرر را از دست می دهد نمیتوان بین تقصیر خوانده و ضرر ایجاد شده، رابطه سببیت را برقرار نمود. مثلاً تمی توان گفت بین تقصیر پزشک و فوت یا معلولیت مریض رابطه سببیت وجود دارد. زیرا نمی توان ثابت نمود که اگر پزشک مرتکب تقصیر نمی شد (فقدان سبب)، به طور قطع مریض فوت نمیکرد (فقدان مسبب)، بنابراین تقصیر پزشک سبب وقوع ضرر نیست.
برای ارائه راهحلهایی برای رفع اشکال و توجیه قابل جبران بودن خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» این موارد مطرح میباشد.
اول . تعدیل در مفهوم « رابطه سببیت » – کاربرد احتمالات و آمار
به طوری که میتوان گفت مبنا و منشأ گسترش و توسعه نظریه «از دست دادن فرصت» به ویژه در مورد خطاهای پزشکی، حل مشکل راجع به اثبات رابطه سببیت بوده است که بار اثبات آن بر عهده زیان دیده است. برخی از حقوقدانان در این راستا تلاش نمودهاند که مفهوم جدیدی از «رابطه سببیت» را ارائه دهند که از مفهوم سابق و کلاسیک آن که مبتنی بر اندیشه شرط ضروری بود و در کامن لا از آن تعبیر به (اگر عمل نمی بود، ضرر واقع نمیشد) میکردند، جداست؛ در مفهوم جدید از «احتمالات» و «آمار» استفاده میشود.
در این مفهوم، رابطه سببیت ترکیبی از قانون سببیت و قانون احتمالات است. در این بند فرصت اینکه این مفهوم به تفصیل بررسی شود وجود ندارد و مطالعه آن نیاز به یک مقاله جداگانه دارد، برای مطالعه بیشتر در این زمینه به منابع ارجاع داده شده رجوع شود. ولی اجمالاً میتوان گفت که در مفهوم جدید از سببیت، سعی شده با توسعه در مفهوم آن، تفسیری از آن ارائه دهند که شامل اسبابی که صرفاً تکمیل کننده یا تسریع کننده زیان نهایی می باشند نیز بشود. اسبابی که وجود آنها شرط ضروری وقوع زیان نیست و تأثیر آن در وقوع زیان احتمالی است.
مثلاً در موردی که پزشک مرتکب تقصیر میشود و فرصت معالجه را از مریض میگیرد و در نهایت مریض فوت میکند، نمیتوان تقصیر پزشک را سبب فوت مریض دانست، زیرا اسباب و عوامل ناشناخته دیگری هم در فوت مریض دخالت داشته اند. لذا نمیتوان ثابت نمود که اگر تقصیر پزشک نبود و مریض تحت معالجه قرار میگرفت، درمان میشد و زنده می ماند ولی آنچه مسلم است، این است که تقصیر پزشک باعث شده که احتمال بروز ضرر (فوت) افزایش یافته و یا تسهیل گردد. بنابراین، به عنوان سبب یا یکی از اسباب در نظر گرفته میشود.
از نظر علمی، امروزه استفاده از آمار اهمیت زیادی دارد و استفاده از آن حتی در زندگی روزمره ما متداول است اعمال ما تحت تأثیر داده های آماری انجام میگیرد؛ من این عمل را انجام می دهم چون در چند مورد گذشته که آن را انجام داده ام، یا دیگران آن را انجام داده اند ، موفقیت آمیز بوده است. بر این اساس وقتی قاضی «فرصت از دست رفته» را در نظر میگیرد، مفهوم سببیت را رها نمیکند، بلکه با رجوع به قانون احتمالات آن را کامل میکند. ما در زندگی روزمره این قانون را در نظر میگیریم بدون اینکه توجه داشته باشیم. هنگامی که قاضی ارزش این فرصت از دست رفته را تخمین میزند، به طور احتمالی و به مدد آمار تقارن بین تقصیر خوانده و زیان ایجاد شده را ارزیابی می کند و بر این اساس خسارت را معین میکند. البته در این زمینه از کارشناس هم استفاده میکند.
در واقع در توجیه این موضوع باید گفت، اگر چه مطابق قواعد حقوقی، وقوع ضرر رابطه سببیت باید مسلم باشد، ولی قاضی در ارزیابی آنها آزاد است و او ملزم به پیروی از سیستم و قانون خاصی از سببیت نیست. او باید اطمینان و یقین متعارف پیدا کند که در این راستا از قراین هم مدد میجوید، البته به مفاهیم علمی هم بی توجه نیست. اگر واقعیتهای آماری ثابت نمایند که زیان یا وقوع حادثه ای زیان بار، قابل پیشگیری بوده است، قاضی نمیتواند نسبت به آن بی تفات باشد. این به منزله نهادینه کردن «شک» و نادیده انگاشتن قواعد اثبات نیست. قاضی که محاسبات احتمالات را می پذیرد از مراجعه به امارات و قراین بی نیاز نیست، بدین ترتیب، طبیعی است که حقوق، تقصیر پزشکی را که فرصت معالجه را از مریض گرفته است، و یکی از اسباب احتمالی زیان (مرگ مریض) را فراهم نموده است، موجب مسئولیت بداند. و به همین ترتیب، طبیعی است که مسئولیت او به جبران خسارت، به میزان ارزش و بهای فرصتی باشد که از دست رفته است. یعنی به میزانی که تقصیر او در تحقق ضرر نهایی مؤثر بوده است. این روش یک ارزش نوعی دارد. بنابراین تفاوتی نمیکند که تحقق نتیجه مورد انتظار (زیان نهایی – یا نفع نهایی) 95% متحمل باشد و یا 50% ؛ منتها این امر از لحاظ کمی در ارزیابی آن مؤثر است.
دوم . توجیه از طریق تغییر در مفهوم ضرر – تلقی از دست رفتن فرصت به عنوان ضرر مستقل
به نظر می رسد که برای توجیه جبران خسارت ناشی از « فرصت از دست رفته » نیاز به تکلف زیاد و تغییر در مفهوم رابطه سببیت و تأویل آن نیست. زیرا اشکال در وجود رابطه سببیت از آنجا ناشی میشود که ضرر و خسارت وارد بر زیان دیده را همان زیان نهایی (مثلاً در مثال مریض، فوت وی) بدانیم. زیرا طبیعی است که بین آن و تقصیر خوانده رابطه سببیت وجود ندارد. ولی اگر نفس «از دست دادن فرصت» را نوعی ضرر مستقل بدانیم در وجود رابطه سببیت تردیدی باقی نمیماند، زیرا مسلم است که تقصیر خوانده (پزشک) موجب از بین رفتن فرصت (معالجه) شده است. پس رابطه سببیت به مفهوم کلاسیک خود وجود دارد بدین معنا که اگر تقصیر خوانده نبود، از بین رفتن فرصت هم نبود. تفاوتی نمیکند «فرصت از دست رفته» را نوعی ضرر معنوی بدانیم، یعنی فقدان ترضیه خاطری که برخورداری از فرصت برای خواهان ایجاد میکند و یا نوعی ضرر مادی. چون به هر حال با توجه به احتمالی که در جلوگیری از زیان نهایی (یا تحصیل منفعت) وجود دارد، این فرصت دارای ارزش مادی است و بدین خاطر اشخاص در مقابل برخورداری از آن، حاضر به پرداخت ما به ازاء می باشند. البته برای ارزیابی میزان آن به درجه احتمالی که در وقوع نتیجه نهایی وجود دارد، توجه می شود. در نظام های حقوقی کشورهای عربی هم این نظریه پذیرفته شده است و بر مبنای آن حکم به جبران خسارت صادر می کنند. در زبان عربی از این نظریه تحت عنوان «فوات الفرصه» ذکر میشود و در خصوص موردی که وکیل در اثر تقصیر به موقع دادخواست تجدید نظر نمیدهد و فرصت تجدید خواهی از بین میرود، یا در موردی که زیان دیده از شرکت در امتحان محروم میشود و شانس برنده شدن یا قبولی را از دست میدهد و موارد دیگر، دیوان کشور مصر حکم به جبران خسارت داده است.
شرایط و نحوه جبران خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته»، در حقوق موضوعه ایران در این رابطه نص خاصی وجود ندارد و رویه قضایی هم در این زمینه موجود نیست و از طرح این موضوع در آثار حقوقی یکی از اساتید حقوق مدت زیادی نمی گذرد. بنابراین، طرح این مسئله در مسئولیت مدنی در حقوق ما یک موضوع تازگی دارد در مبحث راجع به ضرر تحت عنوان مسلم بودن ضرر این موضوع مطرح و از این جهت در پذیرش آن تردید شده است و با اینکه پذیرش آن را در غالب موارد عادلانه می دانند، در عین حال قبول آن را در حقوق ما مشکل دانسته اند. مع هذا، تمهیداتی برای جبران این نوع خسارت ها در حقوق ما اندیشیده اند.
برای اینکه اظهار نظر ما در این زمینه دقیق تر باشد، سابقه و جایگاه موضوع را در فقه اسلامی که مهمترین منبع حقوق مدنی ماست بررسی میکنیم و اگر پذیرش این نظریه از لحاظ فقهی بدون اشکال باشد، با توجه به اینکه در حقوق بیگانه هم این نظریه پذیرفته شده و با قواعد انصاف و عدالت هم سازگار است پذیرش آن در حقوق موضوعه هم با اشکالی مواجه نخواهد بود.
در فقه اسلامی، نص صریحی در این باره وجود ندارد و فرعی هم که مستقلاً به این موضوع پرداخته باشد، دیده نمی شود. با توجه به اینکه پذیرش «عدم النفع» در فقه از سوی مشهور فقها به عنوان ضرر پذیرفته نشده، ممکن است گفته شود که مفهوم «از دست دادن فرصت» هم به عنوان ضرر قابل جبران، در فقه قابل پذیرش نیست، ولی باید خاطر نشان ساخت که:
اولاً . درباره پذیرش مفهوم « عدم النفع » در فقه، آنچه مورد اشکال است و فقها با آن مخالفت نموده اند ، عدم النفع محتمل است. والا در مورد عدم النفع مسلم ، در صورت تفویت آن از طرف خوانده ، ظاهراً قابل جبران بودن آن پذیرفته شده است و برخی از فقها به صراحت به این امر اشاره نموده اند.
ثانیاً . همانطور که در مباحث قبلی روشن شد، در مورد «از دست دادن فرصت» نفس «فرصت از دست رفته» به عنوان ضرری مستقل و سوای از زیان نهایی در نظر گرفته می شود . در این فرض، دیگر صحبت از زیان آینده یا عدم النفع نیست بلکه اگر نفس از دست دادن فرصت را ضرر بدانیم، وجود ضرر بالفعل است نه مربوط به آینده. حال باید دید آیا از دیدگاه فقهی میتوان «از دست دادن فرصت» را ضرر دانست؟ در فقه با توجه به تعریفی که از آن شده است، آنچه شارع مقدس متکفل بیان آن است و فقیه تلاش می کند از روی ادله تفصیلی آن را استنباط نماید، احکام شرعی است که عارض بر موضوعات اند و موضوعات هر چند ممکن است شرایط آن در شرع بیان شود ولی اینکه کی موضوع تحقق می یابد تا حکم آن ثابت شود، یک امر ماهوی است و معمولاً با استعانت از عرف معین میگردد. مثلاً شارع حکم میکند که اگر قتل عمدی صورت گرفت، قاتل باید قصاص شود، ولی اینکه کی قتل عمد واقع می شود یک امر موضوعی و ماهوی است که با توجه قواعد و عرف و برخی موارد قواعد لغوی تعیین میگردد.
زیرا تشریع در اختیار شارع است و او میتواند هر حکمی را جعل کند ولی امور ماهوی و تکوینی قابل جعل و تشریع نیستند . در مورد بحث آنچه شارع مقدس بیان داشته این است که هر گاه ضروری واقع شود باید جبران گردد و یا هر حکم ضرری نفی میشود. (لاضرر و لاضرار فی الاسلام) اما اینکه موضوع ضرری چیست، در شرع نیامده است، پس باید به استعانت از عرف یا کتب لغت هم که ناشی از عرف است آن را مشخص نمود . نراقی به ویژه در خصوص تعیین موضوع ضرری و تبیین مفهوم آن به صراحت بیان داشته است که برای تعیین اینکه چه چیزی ضرر است و چه چیزی ضرر نیست ، باید به عرف مراجعه نمود. همین فقیه در ادامه سخن خود در این باره مینویسد: « پس بر فقیه است که بر حسب موارد آن را بررسی کند و هر گاه از نظر عرفی احراز کرد که عنوان ضرر صادق است، کم یا زیاد بودن آن تفاوتی در حکم نمیکند.»
یکی دیگر از فقهای معاصر نیز در تعیین مفهوم ضرر بعد از بیان معنای لغوی آن مینویسد:
«در این فرض که معنای لفظ نزد عرف روشن است، رجوع به لغت، بر فرض حجیت قول لغوی مشکل است، پس باید به ذهن خود یا اهل عرف، رجوع نمود و معنای ضرر را معین کرد.» وی سپس میافزاید:
«آنچه از ارتکازات ذهنی و موارد استعمال این لغت در نزد عرف به دست میآید، این است که ضرر عبارت است از فقدان هر چیزی که ما دارا می باشیم و به سبب آن از مواهب حیات از قبیل نفس و عرض و غیره منتفع میشویم.»
باتوجه به آنچه که ذکر شد، معلوم می شود که مفهوم ضرر یک مفهوم عرفی است و برای تعیین موضوع ضرری باید به عرف مراجعه نمود.
در فرض مسئله یعنی «از دست دادن فرصت» عرف آن را ضرر میدانند، زیرا این نوع فرصتها از لحاظ عرفی دارای ارزش و قابل تقویم به پول میباشند لذا اشخاص حاضرند در برابر آن، هزینههای مادی و معنوی صرف کنند.
مثلاً شخصی که در کنکور شرکت می کند برای او نفس شرکت در امتحان و فرصت رقابت، موضوعیت دارد، هر چند احتمال قبولی او کم باشد و یا بیماری که فرصت معالجه و درمان را دارد، نفس اینکه تحت درمان قرار گیرد برای او اهمیت دارد و مایه ترضیه خاطر اوست لذا حاضر است هزینه بالای آن را تحمل کند، هر چند ثمر بخش بودن درمان، به طور معمولی احتمالی باشد.
گاهی ممکن است نفس فرصت قطع نظر از تحقق یا عدم تحقق آن در آینده، از جهات دیگری دارای ارزش باشد. مثلاً شخصی که برای ارائه مقاله ای در کنفرانس علمی شرکت می کند اینکه مقاله او برگزیده شود یا نه، یک امر محتمل الوقوع است.
ولی قطع نظر از آن نفس شرکت در کنفرانس دارای ارزش است. بنابراین از بین بردن فرصت شرکت در آن و محروم شدن خواهان از آن ، نوعی ضرر و قابل جبران است. البته در این موارد ، ضرر نوعاً معنوی است نه مادی، ولی غالباً چنین است و گاهی هم ضرر جنبه مادی دارد. به علاوه این موضوع اشکالی در نتیجه امر ایجاد نمی کند، زیرا ضرر معنوی هم باید جبران شود و در نهایت از طریق پرداخت مبلغی وجه نقد جبران می شود و در قابل جبران بودن زیان معنوی بحثی نیست و در فقه برخی از فقها به صراحت اشاره نمودهاند ، هر چند که درباره جبران از طریق مالی تردیدهایی وجود دارد.
بدین ترتیب پذیرش این نوع ضرر در عرف مسلم است. حتی در برخی موارد با اینکه نتیجه نهایی ممتنع است در عین حال باز نفس فرصت و برخورداری فرد از آن نوعی ترضیه خاطر و دارای ارزش معنوی می باشد و او خوشحال است که در راه رسیدن به مطلوب تلاش کرده هر چند به نتیجه نرسد. لذا فقدان چنین فرصتی نوعی ضرر معنوی به حساب میآید.

مطلب مشابه :  منبع پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی ایران، اصول کلی حقوق

دسته‌ها: داغ ترین ها