دانلود پایان نامه

حالی که هر بیعی بلافاصله پس از انعقاد و تا زمانی که متبایعین در مجلس عقد هستند جایز می‌باشد ولی چون خیار مجلس امری است موقت و استثنایی لذا سخن گفتن از لزوم بیع با منطق و اصول حقوقی سازگارتر به نظر می‌رسد؛ قانون مدنی نیز به همین راه رفته و در ماده 457 هر بیعی را اصولاً لازم دانسته است.
از طرف دیگر بر فرض هم که بیع در اینگونه موارد جایز باشد تنها یک عقد لازم از زمره تمامی عقود لازم کسر می‌گردد و به جمع عقود جایز می‌پیوندد؛ نتیجه‌ای که باز رحجان و غلبه را به عقود جایز اعطا نمی‌نماید.
ایراد دیگری که بر این نظر وارد شده این است که کبرای قضیه در آن مخدوش می‌باشد، با این توضیح که در این نظر مطابق قاعده «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» که کبرای قضیه است عقد مشکوک را ملحق به مورد غالب می‌نماید و در نتیجه حکم به لزوم آن می‌دهند. در حالی که قاعده «الحاق مشکوک به اعم‌ الاغلب» از استقراء ناقص نیز ضعیف‌تر است و وقتی استقراء ناقص حجت نیست به طریق اولی قاعده مذبور نیز حجت نمی‌باشد.
به این ایراد نیز چنین پاسخ داده شده که در استقراء ناقص با بررسی تعدادی از موضوعات، یک حکم کلی برای تمامی آنها به دست می‌دهیم؛ در حالی که در اینجا منظور این نیست که تمامی عقود، لازم هستند، بلکه غلبه با قراردادهای لازم می‌باشد.

گفتار دوم: قاعده
به نظر عده‌ای از فقها اصل لزوم همانند اصل طهارت و برائت، قاعده‌ای مستفاد از کتاب و سنت بوده و هنگام شک و تردید به آن رجوع می‌شود.
اکثر نویسندگان در بحث از اصاله‌اللزوم واژه «اصل» را در همین معنی به کار برده‌اند.

گفتار سوم: استصحاب
به عقیده برخی از فقها منظور از واژه «اصل» در اصل لزوم، استصحاب می‌باشد. با این توضیح که اگر عقدی منعقد شود و سپس یکی از طرفین اقدام به فسخ آن کند، در اینکه عقد مزبور با فسخ منحل می‌شود یا خیر دچار تردید می‌شویم و با استناد به یقین سابق که همان وجود عقد پیش از فسخ می‌باشد و به کمک استصحاب حکم به بقای آن پس از فسخ می‌دهیم که این امر چیزی جز لزوم عقد نمی‌باشد، چه آنکه عقدی که در اثر فسخ یکی از طرفین منحل نگردد و آثارش همچنان باقی باشد بی‌گمان لازم خواهد بود.
ایرادی که به این نظر وارد شده آن است که اگرچه با تمسک به استصحاب می‌توان حکم به بقای اثر عقد پس از فسخ نمود، اما این امر، مثبت اینکه عقد مشکوک از مصادیق عقود لازم محسوب شود، نیست. و نمی‌تواند عنوان خاصی از عقود لازم را بر قرارداد متنازع‌فیه مترتب سازد.

گفتار چهارم: بنای عرف و شرع
به عقیده شیخ انصاری معنای لغوی واژه بیع و بنای عرفی و شرعی آن بر لزوم است. بدین معنی که قصد مردم در خرید و فروش‌ها آن است که رابطه مالک اولیه با مال قطع شده و وی نسبت به آن بیگانه شود. بنابراین حق فسخ در بیع امری خارج از ماهیت عقد بوده و در نتیجه قابل اسقاط است. در حالی که جواز رجوع در هبه از احکام شرعی و جزء ذات آن می‌باشد و لذا غیرقابل اسقاط است.
ایرادی که به این نظر وارد است این است که، اولاً اینکه واژه بیع از لحاظ لغوی برای لزوم وضع شده باشد، مسلم نیست. ثانیاً این نظریه اصل لزوم در قراردادها را نمی‌رساند و حداکثر معنای آن می‌تواند لزوم عقد بیع باشد. که اگرچه یکی از مهمترین عقود رایج میان مردم است ولی لزوم این عقد به هیچ وجه مثبت لزوم سایر قراردادهای مشکوک (از حیث لزوم یا جواز) نمی‌باشد.
از میان نظریه‌های فوق اکثر فقها و نویسندگان حقوقی طرفدار نظریه دوم می‌باشند. در عین حال نظریه اول نیز می‌تواند قابل دفاع باشد، ولی با توجه به مبانی اصاله‌اللزوم که عام بوده و اختصاص به عقد خاصی ندارند، ما نیز قائل به قول مشهور بوده و اصل را به معنای قاعده می‌دانیم.

مبحث دوم: مبانی فقهی اصل لزوم
اصل لزوم در فقه به عنوان یک حکم شرعی همانند سایر احکام از طریق ادله استنباط احکام همانند کتاب و سنت به اثبات رسیده است. از آنجایی که ادله مزبور به دو دسته اجتهادی و فقاهتی تقسیم می‌شود، ما نیز این مبحث را به دو گفتار تقسیم کرده و در گفتار اول دلایل اجتهادی اصل لزوم و در گفتار دوم دلایل فقاهتی این اصل را بررسی می‌کنیم. لازم به توضیح است که دلایلی که ما را به واقعیت می‌رساند، امارات یا دلایل اجتهادی هستند و دلایلی که صرفاً رفع تکلیف کرده و بیان‌کننده حکم ظاهری هستند، دلیل فقاهتی می‌باشند.

گفتار اول: دلایل اجتهادی اصل لزوم
برای اثبات اصل لزوم به عنوان یک حکم واقعی به کتاب، سنت و بنای عقلا استناد شده که در این گفتار مورد بررسی قرار می‌گیرند.

بند اول: کتاب
در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که فقها به استناد آنها سعی نموده‌اند تا اصل لزوم را به اثبات برسانند که در ذیل به نقل آیات مزبور و شرح آنها می‌پردازیم.

الف: آیه «أوفوا بالعقود»
خداوند در اولین آیه از سوره مائده می‌فرماید: «یا ایها الذین آمنوا أفوا بالعقود» یعنی ای کسانی که ایمان آورده‌اید، به عقود وفا کنید.
برای تحلیل این آیه، نخست معنی عقد و سپس وفای به آن و در نهایت دلالت این آیه بر اصل لزوم بیان می‌شود.

1- معنی عقد
درباره معنی عقد و نظرات متفاوتی که در خصوص آن ارائه شده در فصل اول سخن گفته شده است. در اینجا به این مختصر بسنده می‌شود که از منظر فقهایی که به این آیه در اثبات اصل لزوم استناد نموده‌اند، عقد به معنی ایجاب و قبول نیست بلکه به معنی عهد مؤکد یعنی ماهیتی که دارای الزام و التزام است می‌باشد. و معتقدند عقود اذنی نظیر عاریه و وکالت از آنجایی که ایجاد الزام نمی‌کنند به تخصص از معنی عقد خارج می‌باشند.

2- وفای به عقد
منظور از وفای به عقد اجرای مفاد آن یا به بیان دیگر قیام به مدلول عقد است. اگر عقد تملیکی باشد، اجرای مدلول آن، مترتب ساختن اثر حاصل از عقد است. برای مثال، اثر عقد تملیکی بیع، انتقال مبیع به مشتری است. و اگر عقد عهدی باشد، اجرای تعهدات ناشی از آن است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3- دلالت آیه «أفوا بالعقود» بر اصل لزوم
مشهور فقها و نویسندگان مهمترین دلیل در کتاب برای اثبات اصل لزوم را آیه «أفوا بالعقود» می‌دانند. با این بیان که خداوند در این آیه امر نموده که به عقود وفا کنید و از آنجایی که صیغه امر ظهور در وجوب دارد وفای به عقد بر متعاقدین واجب است. در نتیجه آنان نمی‌توانند با فسخ عقد از وفای به آن امتناع نمایند، زیرا فسخ به معنای عدم اجرای مدلول عقد می‌باشد و این امر چیزی نیست جز لزوم عقد. لذا مدلول آیه شریفه این است که کلیه عقود واجب‌الوفا و لازم هستند، مگر آنکه دلیل خاصی بر جواز عقدی اقامه شود که در این صورت، آن دلیل مخصص عموم آیه است. برای مثال اگر دلیلی اقامه شود که هبه، عقدی جایز است یا آنکه عقد بیع قبل از انقضای مجلس جایز است، نسبت این گونه ادله و نصوص به آیه «أوفوا بالعقود» نسبت تخصیص است و عقود اذنی نیز از آنجایی که فاقد استحکام و التزام می‌باشند از ابتدا و تخصصاً خارج از این آیه هستند.
استناد به این آیه برای اثبات اصل لزوم علیرغم شهرت فراوانی که در فقه داشته، مصون از ایراد نبوده است. مثلاً ایراد شده که برخلاف آنچه ادعا نموده‌اند، این امر که عقود اذنی به تخصص از آیه مزبور خارج می‌باشند مستند به هیچ دلیلی نیست، زیرا در تمام عقود اذنی، تعهد وجود دارد و مادام که عقد فسخ نشده طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از آن می‌باشند.
به نظر نگارنده شاید بتوان به این ایراد چنین پاسخ گفت که بر فرض خروج به تخصص عقود اذنی از عموم آیه «أوفوا بالعقود» مستند به دلیلی نباشد، از آنجایی که عقود اذنی از جمله عقود جایز هستند، همانند سایر عقود جایز به تخصیص از عموم آیه خارج می‌باشند. در این حالت به دلیل محدود بودن شمار عقود اذنی و توجه به ماده 10 قانون مدنی و شمار بیشتر عقود لازم ایراد «تخصیص اکثر» نیز دفع خواهد شد.
ایراد دیگری که به دلالت آیه «أفوا بالعقود» بر لزوم عقد شده آن است که تمسک به عموم «أفوا» پس از فسخ، از قبیل تمسک به عام در شبهات مصداقیه است. با این توضیح که استدلال به آیه فوق در جهت اثبات لزوم عقد معمولاً جایی به عمل می‌آید که قرارداد از سوی یکی از طرفین فسخ می‌شود، در اینجاست که مشهور فقها با استناد به عموم این آیه عقد را باقی می‌انگارند و در نتیجه حکم به لزوم آن می‌دهند.
اما این استدلال خالی از اشکال نیست، چه آنکه استناد به عموم عام و اثبات حکم آن برای یک فرد منوط به این است که فرد مزبور از مصادیق عام باشد در حالی که در ما نحن‌فیه این احتمال وجود دارد که عقد مورد بحث جایز باشد و در نتیجه با فسخ منحل گردد. بنابراین با فسخ، بقای عقد مورد تردید است و معلوم نیست که آیا قراردادی وجود دارد (شبهه مصداقیه) تا مصداق عام باشد یا خیر؟
برخی به این ایراد چنین پاسخ داده‌اند: «با توجه به معنای وجوب وفا، این ایراد مردود است؛ زیرا در این آیه امر به وفا، امری مولوی است که لازمه آن حکم وضعی لزوم عقد است و با وجود این امر مولوی، اثر فسخ منتفی است. چرا که مؤثر بودن فسخ و انحلال عقد، با وفای آن منافات دارد».
یکی از حقوقدانان ایراد دیگری بر دلالت آیه بر لزوم قراردادها وارد نموده است. از دیدگاه ایشان: « از آنجایی که آیه «أفوا بالعقود» در آخرین سوره نازل شده قرار دارد، محال است که شارع در طول سال‌های نزول وحی تکلیف مردمان را در باب لزوم عقد روشن نکند و آن مطلب را به تأخیر اندازد، آن هم به این اندازه تأخیر که تأخیر از وقت بیان است». به نظر نگارنده این ایراد وارد نمی‌باشد چه آنکه همان‌طوری که می‌دانیم اصل لزوم قراردادها از احکام امضایی است نه تأسیسی و حتی قبل از بعثت پیامبر گرامی اسلام در میان مردمان جاری بوده و اسلام نیز آن را تائید نموده است.

ب: آیه حرمت اکل مال به باطل
خداوند در آیه 29 سوره مبارکه نساء می‌فرماید: «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض منکم….»
بیشتر فقها با استناد به این آیه درصدد اثبات اصل لزوم قراردادها برآمدند، با این توضیح که پس از انعقاد عقد و انتقال مالکیت هرگاه ناقل درصدد آن برآید که با فسخ قرارداد، مال انتقال داده شده را استرداد نماید از آنجایی که فسخ تنها به اراده او واقع می‌شود و رضایت طرف دیگر را به همراه ندارد، این امر از مصادیق اکل مال به باطل محسوب شده که در ابتدای آیه مزبور مورد نهی قرار گرفته است. لذا فسخ اثری نخواهد داشت و عقد همچنان باقی خواهد ماند که این همان لزوم قرارداد است.
اولین ایرادی که در استناد به این آیه برای اثبات اصل لزوم قراردادها مطرح شده آن است که منظور از آیه، منع اکل مال از طریق باطل واقعی و عندالله است، نه باطل عرفی. بنابراین، چنانچه در موردی تردید کنیم که اکل مال به واقع باطل است یا نه، نمی‌توان به عموم تمسک کرد، چرا که این تمسک از مصادیق تمسک به عام در شبهات مصداقیه است.
به بیان دیگر، آنچه از سوی خداوند صریحاً منع شده «اکل مال به باطل است» و معلوم نیست فسخ عقد بدون رضایت طرف مقابل از مصادیق آن محسوب گردد، چه آنکه محتمل است عقد متنازع فیه جایز باشد که در نتیجه ناقل حق دارد با فسخ عقد، مال موضوع قرارداد را به گونه‌ای مشروع به مالکیت خود بازگرداند.
بنابراین استناد به عموم آیه پس از فسخ، مصداق بارز استناد به عام در شبهات مصداقیه است؛ زیرا تلقی نمودن فسخ به عنوان «اکل مال به باطل» مورد تردید و شبهه است و بدیهی است در این صورت نمی‌توان آن را مشمول عموم آیه مزبور دانست.
برخی به این ایراد چنین پاسخ گفته‌اند که الفاظی که در کتاب و سنت استعمال شده، محمول بر معانی عرفی است و جای تردید وجود ندارد که اگر یکی از طرفین پس از عقد، بدون رضایت طرف دیگر اقدام به فسخ کند، این عمل نزد خردمندان اکل مال به باطل است و مصداق تجارت با تراضی محسوب نمی‌شود.
ایراد دیگر استناد به آیه مزبور جهت اثبات اصل لزوم قراردادها آن است که این آیه تنها می‌تواند مستند و مثبت اصل لزوم در عقود تملیکی باشد. زیرا فقط در این دسته از عقود است که بحث نقل و انتقال اموال و اکل مال به باطل مطرح می‌باشد؛ بنابراین در عقود عهدی که انتقال مال در آنها موضوعیت ندارد، اثبات

دسته‌ها: داغ ترین ها

دیدگاهتان را بنویسید