سامانه پژوهشی – تفسیر قراردادها درحقوق کامن لا- قسمت ۱۴

در این بررسی به تحولات مربوط به پیدایش و تنظیم عرف بین المللی جدید و تاثیرات نهادی شدن حقوق بین الملل بر این روند می پردازیم. قاعده عرفی در حقوق بین الملل کلاسیک و اعتبار آن عرف قاعده ای است که پیدایش آن تابع روند خاصی است. در شیوه پیدایش اصولاً با قرارداد که طی تشریفات معینی منعقد می گردد در منشاء متفاوت است. پروفسور ویرالی به این نکته اشاره کرده می گوید:
عرف یک روند در تشکیل حقوق است و نه یک رویه.
او استواری و ثبات نسبی آن را نیز معلول همین روند خودرویی عرف می داند. باربوریس نیز همچون ویرالی معتقد است که قواعد عرفی نخستین قواعد در حقوق بین الملل بوده است و پیدایش آنها تابع حاکمیت هیچ قاعده حقوقی موجود نیست چون اگر در قالب تشریفات خاصی بوجود می آمد نخستین قواعد نمی بود؛ به همین دلیل دارای رویه (پروسده) نمی باشد بلکه خود نرم آغازین حقوق بین الملل است و همین امر باعث ابهام و نامشخص بودن منشاء و اعتبار حقوقی آن می گردد و اگر منبع حقوق را به معنای رویه حقوقی مشخصی برای خلق قواعد حقوقی بدانیم روند عرفی را نمی توان منبع حقوق دانست چون در قالبی حقوقی بوجود نیامده است. براساس همین شیوه تفکر نسبت به عرف راجع به اعتبار حقوقی آن می گوید:
جامعه کنونی با عرفهای ساخته و پرداخته همچون کالای ساخته شده روبرو است و سعی می کند پس از وقوع عمل برای آن مشروعیت اولیه قائل گردد.
او معتقد است که پرسسوس یا روند تشکیل عرف همیشه غیر قابل دسترسی و برون ذاتی و بنابراین مستقل است به این معنی که مستقیماً در جامعه بوجود می آید نه درون محیطی ویژه یا نظامی حقوقی که تابع مقررات خاص متمرکز وهدایت شده ای باشد. به همین دلیل روند مذکور شیوه ای غیر ارادی در ایجاد قاعده حقوقی است, البته نه به آن معنی که اعمال انجام شده غیر ارادی بوده باشد بلکه از روی قصد و برای دستیابی به اهداف مشخصی انجام گرفته منتهی آنچه به غیر ارادی و مبهم توصیف می شود گذر از عملکردهای حقوقی مذکور (Rwgularite) و تبدیل آن به قاعده عمومی حقوقی است (Regle) یا به عبارت دیگر پیدایش اثر نرماتیو یا قاعده زا برای آن است. بنابراین آنچه ابهام دارد پذیرش عملکردهای حقوقی به عنوان قاعده حقوق بین الملل است. در مقام تشبیه, در این طرز تفکر عرف چون گیاهی خودرو است که در داخل نظامی خاص پرورش نیافته و موجودیت آن مقدم بر تفکر حقوقی نظام یافته جامعه است. آنچه مسلم است و در تئوری کلاسیک نیز به آن اشاره شده، پیدایش قاعده عرفی از فعالیتهای اجتماعی یا عملکرد ناشی می شود, فعالیتی اجتماعی که مهر حقوق می خورد. ویرالی از همین رو به نقش برتر و مرکزیت عملکرد یا پراتیک معتقد است و این که عنصر معنوی یا اپینیو یوریس گرد آن شکل می گیرد. در بند ب ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری[۱۹۲] آنجا که منابع حقوق بین المللی جهت رفع اختلافات بین دولتها ذکر می شود, از عملکرد و پذیرش آن به عنوان قاعده حقوقی نام برده شده است ولی اولویتی در عملکرد نسبت به عنصر حقوقی دیده نمی شود از همین رو باید این دو عنصر را همزمان موجود دانست. به عبارت دیگر عملی که مکرراً انجام می شود عملی است که از ابتدا در نظر عامل پسندیده و مقبول است و ادعای حقوقی یکجانبه ای محسوب می گردد. این ادعای منطقی یکجانبه بدون شک در آغاز با اپینیویوریس متفاوت است و بخشی از آن را تشکیل می دهد و شاید نطفه آن است و به مرور زمان به آن تبدیل می گردد. با گذشت زمان و تکرار عنصر معنوی استحکام و تایید بیشتری بدست می آورد و اطمینان بیشتری نسبت به آن حاصل می شود, اما اعتقاد به صحت عمل همزمان با عمل وجود دارد. عرف در حال شکل گیری نه عمل مطلق است و نه اعتقاد حقوقی صرف بلکه آمیزه همزمان آنها است و با تکرار عمل, قاعده عرفی شکل می گیرد و اقتدار حقوقی لازم را کسب می‌نماید و به عبارت دیگر قاعده عرفی حاصل استحکام یافتن و تبلور حقوقی رفتارهای عاقلانه دولتها نسبت به یکدیگر است. تبلور یا کریتالیزه شدن که از شرط لازم برای وجود قاعده حقوقی است با تکرار عمل میسر می گردد.
بند چهارم: عرف در حقوق کامن لا
کامن لا به وجوه محتلفی تعریف گردیده از جمله بنا به تعریف کامل منفی عبارت است از: قسمتی از حقوق که منبع آن قوانین یا مقررات ناشی از قوه قانونگذاری نباشد. یا به گفته کنت:
عبارت است از، رسوم وقواعدی که در مورد حکومت، اشخاص و اموال قابل اعمال می باشد و نیروی آن بر اعلام صریح قانونگذار نمی باشد. این تعریف نظیر تعریفی است که ازعرف بعمل آمده وکامل نمی باشد جزآنکه طی آن به یکی از جهات ممیزه کامن لا و قانون اشاره شده است. بنا به تعریف دیگر کنت: قانون اثر اراده قانونگذار است و کامن لا جز قوانینی که به وسسیله زمان معمول گردیده، نمی باشد.
به موجب تعریف دیگر، کامن لا سبک حقوقی خاصی است که روش آن در حل اختلافات و دعاوی مبتنی بر سنن و اصول و تجارب قضایی می باشد که در آرای قضات مندرج گردیده اند و نتیجه وضعیت روحی خاصی است که وفق آن امور در حالت مرکب خود همان طور که در خارج وجود دارند نه به صورت تجریدی و انتزاعی، مورد سنجش و ارزیابی قرار می گیرند. در این سبک ترجیح داده می شود که با رعایت احتیاط بر اساس اصول تجربی و بر طبق عدالتی که مقتضی هر مورد خاصی می باشد، رفتار گردد. چنین راه حلهایی، بنابه اعتقاد طرفداران آن ناشی از عادت به واقع بینی و حل وقایع بنا بر طبیعت و مقتضیات خاص آنها می باشد. بموجب مندرجات یکی از آرای کامن لا مجموعه اصولی است که بر حسب تصمیم عقلا تحقیق یافته و از یک رسم عام و بسیار کهن نتیجه شده و روز به روز با آرای مختلف قضایی تضمین بیشتری یافته است. این تعریف نزدیک به تعریفی است که حقوقدانان قدیم فرانسه از عرف بعمل آورده اند. طبق رأی دیگرکامن لا مجموعه ای از آرای مختلف قضایی است که به مرور تشکیل یافته و در آن کوشش به عمل آمده تا در مسائل مطروحه آنچه عادلانه است، حاکمیت یابد از دو رأی اخیرالذکر در رأی اول به خصیصه عرفی و در رأی دوم به خصیصه قضایی کامن لا توجه و استناد به عمل آمده است. امروز کامن لا از همه تصمیماتی که در روزگار گذشته به وسیله قضات اتخاذ گردیده اند، تشکیل می یابد. مبنای این آرا به طور مسلم افکاری بوده که در زمان صدور رأی در محیطی که صادرکنندگان آنها می زیسته اند، به حالت عرفی متداول بوده است واکنون از آنها به عناون عرفهای بسیار قدیمی و به خاطر نیامدنی یاد می شود و نخستین بار توسط هیأت قضایی دادگاه های وست می نستر مأمر اجرای حقوق در سراسر سرزمین انگلستان، درآرای قضایی منعکس گردیده و به صورت رسمی و مکتوب وارد زندگی علمی مردم شده اند. بنابراین کامن لا از حیث تاریخی، عرفی و از نظر سازمانی قضایی می باشد.
خصیصه عرفی یا به بیان کلی تر، غیرقضایی کامن لا در هزاران رأی مطرح گردیده و هنوز به هنگام ضرورت توسط آرای جدید تأیید می گردد. در این آرا همواره این فکر تکرار شده که مجموعه آرا نه همه کامن لا و نه حتی قسمتی از آن بلکه وسیله و ابزار بیان آن می باشد. بنابراین استنباط کامن لا حقوقی مقدم و برتر از آرای صادره است و این آرا دلیل مستحکم بر اثبات وجود آن می باشد. چنانکه بلاکسبون نیزآن را ((حقوق به صرافت طبع)) دانسته است و به نظر او: ((تصمیمات اقتضایی جز ابراز تشریح و بیان و وسیله شناسانیدن آن و به طور کلی تعیین کننده و نشان دهنده محتوای آن نیستند و قضات امنای حقوق و هاتف زنده آنند)).
کامن لا بر سه اصل استوار است که عبارتند از:
الف: احترام به سوابق قضایی.
ب: استعانت از هیأت منصفه به منظور بررسی جهات عملی و عینی واقعه.
ج. برتر شناختن حقوق نسبت به همه سازمانهای اجتماعی و الزام همه اشخاص حقیقی یا حقوقی اعم از حقوق خصوصی و عمومی به متابعت از آن. به اقتضای شرایط متفاوت کشورهایی که در قلمرو آن قرار دارند به مسرور در این اصول و درجه ارزش آنها تغییراتی حاصل آمده چنان که در انگلستان ضمن کاسته شدن از اهمیت و نقش هیأت منصفه به قوت و استحکام سابقه قضایی افزوده گردیده و بر عکس درکشور ایلات متحده آمریکا ارزش سابقه قضایی به منظور طرد سوابق مربوط به دوران حاکمیت انگلستان و ابراز شخصیت مستقل در مقابل آن کاهش یافته است. حوزه جغرافیای نظام حقوقی کامن لا عبارت است از انگلستان، ایرلند، استرالیا، زلاندنو، کانادا، کشورهای متحده آمریکای شمالی، هندوستان، سیلان، واسکاتلند.
عرف در حال حاضر نقش بسیار محدود در حقوق انگلستان ایفا می کند به موجب قاهده ای که مقرر می دارد که عرف برای اینکه الزامی شود باید جنبه باستانی داشته باشد، هرگونه نقش مهمی از عرف محلی سلب شده است. قانونی از سال ۱۲۶۹ میلادی که هنوز هم لازم الاجرا است، اعلام کرده است که عرف باستانی آن است که پیش از سال ۱۱۸۹ میلادی وجود داشته است و به این ترتیب شرط مذکور را روشن کرده است. بی گمان امروزه اثبات چنین قدمتی لازم نیست ولی هرگاه اثبات شود که یک عرف نمی توانسته است در سال ۱۱۸۹ میلادی وجود داشته باشد آن عرف،از لحاظ حقوقی در انگلستان لازم الاجرا تلقی نمی شود.
بنابراین عرف و عادت در حقوق انگلیس یک عرف واقعی نیست بلکه عرف و سابقه، منشورهایی است که در سال ۱۱۸۹ میلادی زمان تاجگذاری ریچاردل شیردل از طرف دادگاه های شاهی انگلییس صادر و به آنها عمل شده است و این است معنای آن جمله که گفته اند: عرف و سابقه را قضات دادگاه ها در عمل ساخته اند و بعد به عنوان اصولی تغییرناپذیر باقی مانده و به همین سبب است که حقوق انگلیس از تاریخ آن جدا نیست و براین اساس قاضی انگلیس پیش از هر قاضی دیگری باید تاریخ حقوق خود را بداند.
لازم به ذکر است که عبارت ((عرف باید باستانی باشد)) از شروط ویژه عرفهای محلی است و در مورد عرفهای بازرگانی چنین شرطی وجود ندارد، معهذا اهمیت این عرفها محدود است. بویژه از آن جهت که هرگاه عرفی به وسیله قانون یا رویه قضایی پذیرفته شود جنبه عرفی خود و نیز نرمش و امکان تحول را که لازمه این جنبه است از دست داده و به صورت یک قاعده قانونی یا قضایی که تابع قاعده سابقه است، درمی آید. برای رفع هرگونه ابهام درباره عرف در حقوق انگلیس لازم است به بررسی در ارتباط با این نظریه که حقوق عرفی است، بپردازیم. رنه داوید در این رابطه می نویسد:
این فکر ناشی از اعتقاد بسیاری از حقوقدانان اروپایی به تقسیم بندی زیر است: حقوق، یا یک حقوق نوشته مبتنی بر کدهاست یا حقوق غیرمکتوب و در نتیجه، عرفی. حقوق انگلیس هرگز یک حقوق عرفی نبوده است بلکه حقوقی مبتنی بر آرای قضایی می باشد. بنابراین کامن لا دارای این نتیجه بوده که سبب نابودی حقوق عرفی انگلیس که در عرفهای محلی بوده، شده است.
مبحث سوم: نقش انصاف در تفسیر قرارداد و نظام کامن لا
در حقوق ایران، انصاف به عنوان یک قاعده در ابزار تفسیری در روابط خصوصی اشخاص شناسایی گردیده است یکی از حقوقدانان در این باره بیان می دارد: ((شاید بتوان گفت انصاف احساس عدالتی است که ایجاب می کند در یک قضیه تمام شرایط خاص مربوط به آن در نظر گرفته شود. این کار برای آن است که بتوان از سختی قواعد حقوقی کاسته و یا خلا قانونی ای را که ناشی از سکوت قانون است، برطرف نماییم. واقعیت آن است که درحل و فصل دعاوی نمی توان به اصل انصاف استناد کرد، مگر آنکه طرفین اختلاف آن را تقاضا نمایند. در هر صورت انصاف می تواند مکمل قواعد حقوقی بوده و نمی تواند مانع اجرای آنها شود))
این توجه نکردن واصیل نشمردن انصاف به عنوان یک نهاد تفسیری در قرارداد ریشه در موارد زیر دارد:
الف) آنچه در قرارداد و تفسیر آن محور و اساس است، توجه به قصد مشترک طرفین قرارداد است. دادرس نمی تواند از اراده طرفین روی گردانده و به بهانه انصاف در عمل تفسیری نماید که مغایر با قصد مشترک منعقدکنندگان قرارداد باشد.
ب) بارجوع به قوانین، به خصوص قانون مدنی که در برگیرنده قواعد کلی و جزئی قراردادهاست، ملاحظه می گردد که مقنن خود به ذکر وسایل تفسیری در قرارداد پرداخته وآنها را درقالب مفادگنجانده است، ولی از انصاف عالما و عامدا دوری گزیده است. این ادعا با رجوع به ماده ۲۲۰ قانون مدنی که مقتبس از ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی فرانسه است به راحتی اثبات می گردد، چراکه هنگام ترجمه قانون گذار واژه انصاف را حذف نموده است.
با وجود توضیحات بالا باید گفت که هرچند انصاف در بحث از قراردادها و تفسیر آن به منزله یک قاعده و ابزارتفسیر آن به منزله یک قاعده و ابزار تفسیری پذیرفته نشده است ولی میل به عدالت و بر آوردن نیازهای وجدانی در مواقعی به دادرس فشار می آورد تا جایی که عدالت و انصاف را گاه قربانگاه منطق خویش ساخته و با رویگردانی از تمام قواعد صرفا به ندای وجدان خویش عمل می کند. در این صورت یک دادرس متبحر مستند رای خود را انصاف قرار نمی دهد تا مراجع عالی به منزله مخالفت با قوانین و قصد مشترک طرفین به نقض آن مبادرت ورزند بلکه منطوق رای خود را انصاف قرار نمی دهد تا مراجع عالی به منزله مخالفت با قوانین و قصد مشترک طرفین به نقض آن مبادرت ورزند. بلکه منطوق رای خود راچنان تنظیم می کند که در ظاهر موافق قانون بوده و با مستندات قانونی همراه باشد ولی در باطن خود می داند که تفسیر براساس انصاف مبنای صدور رای است. پرونده شماره ۱۳۳۵/۴/۱۰۶ دادگاه بخش تهران نمونه ای کامل از نقش پنهان انصاف مبنای صدور رأی است. پرونده شماره ۱۰۶/۴/۱۳۳۵ دادگاه بخش تهران، نمونه ای کامل از نقش پنهان انصاف در تفسیر قراردادها بوده و چگونگی استنباط و استدلال یک دادرس آگاه را به خوبی بیان می دارد.[۱۹۳]
اصول و قواعد انصاف در کامن لا
ایجاد و توسعه انصاف موجب نظام مند کردن این نهاد و پیدایش اصول و قواعد و دکترین هایی در انصاف گردید.امروزه قواعد انصاف در تمامی کشور های عضو این نظام وجود دارد که ریشه در نظام انصاف در انگلستان دارد. در طی دوره اعمال و اجرای انصاف در حقوق انگلستان قواعد پیچیده ای برای خود ایجاد نمود که مبنای رسیدگی های آن قرار گرفته است. این قواعد، اصولی نیستند که الزامأ باید در هر دعوا اعمال گردند، بلکه دادگاه ها را در اعمال صلاحیت و صدور رأی راهنمایی می کنند.امروزه برخی از این موارد متروک مانده و اجرا نمی گردند که از آنها به (قواعد از دست رفته انصاف)تعبیر می شوند؛مانند(انصاف میداند آنچه را نمی دانی)و یا (انصاف همان است که دادگاه انصاف اجرا می کند)ولی برخی دیگر همچنان باقی مانده و در دادگاه ها اجرا می شود[۱۹۴].
قواعد باقی مانده ومتداول انصاف متعدد است که ده قاعده به عنوان قواعد متداول مورد استفاده قرار می گیرند[۱۹۵]. این قواعد عبارتند از:
۱-کسی که از انصاف کمک می خواهد باید خود منصفانه عمل نماید:[۱۹۶]خواهان دعوا در دادگاه ها انصاف خود باید در برابر خوانده منصفانه رفتار نماید. اعمال این قاعده را می توان در جایی دید که انصاف با تجویز انحلال یک قرارداد به اشتباه، خواهان را در وضعیتی قرار می دهد که از نظر دادگاه عادلانه و منصفانه است.خواهانی که می خواهد قرار اعدادی کسب نماید اگر قادر نباشد و یا نخواهد که تعهدات آینده خود را اجرا نماید در تحصیل قرار موفق نخواهد شد.شخص نمی تواند منافع چیزی را برداشت کند ولی زیان های آن را نپذیرد.
۲-کسی که به انصاف مراجعه می کند باید دست های پاک داشته باشد:[۱۹۷] این قاعده به رفتارهای گذشته خواهان در دعوای مورد نظر می نگرد. انصاف رأی بر جلوگیری از پرداخت جریمه به دلیل نقض تعهد در جایی که نقض تعهد مزبور بسیار بدهی باشد را نمی دهد.مثلأ مستاجر نمی تواند حکم الزام به اجرای تعهدات یک قرارداد اجاره را بگیرد در صورتی که خود وی قبلأ ناقض تعهداتش بوده باشد.همچنین یک خریدار نمی تواند چنین حکمی دریافت کند اگر وی از بی سوادی فروشنده ای که مشاوره قبلی نیز نداشته سوء استفاده کرده باشد. جبرانهای منصفانه فقط وقتی بر این اساس ممنوع می گردد که رفتار قابل انتقاد خواهان به نوعی با حکم درخواستی ارتباط داشته باشد در غیر این صورت دادگاه توجهی به رفتار عمومی خواهان ندارد.
۳-تأخیر انصاف را زایل می کند:[۱۹۸] بر اساس نظریه مرور زمان طرفی که تاخیر کرده است نمی تواند به دنبال کمک انصاف باشد.
۴-دستورات انصاف براشخاص اعمال می شود:[۱۹۹] صلاحیت انصاف بر شخص خوانده است.اگر بر اساس رای دادگاه خواهان حاکم شود و خوانده از اجرای رای دادگاه که از آن به » دستور «یاد می شوند، مثل دستور بر اجرای تعهد قراردادی، خودداری نماید، این امتناع مخالفت با دادگاه که نماینده پادشاه یا ملکه است تلقی شده و با مجازات زندان تنبیه خواهد شد، که منحصر به انصاف است. درمواردی نیز اگر این مجازات موثر نباشد، دادگاه ضبط اموال وی را نسبت به اجرای حکم دادگاه موظف خواهد نمود.
۵- انصاف عمل خطا را بدون جبران نمی گذارد:[۲۰۰]در مواردی که حق در کامن لا به دلیل برخی ایرادات حرفه ای قابل پذیرش نیست، انصاف مداخله می نماید.در اعمال این قاعده حق خواهان باید توسط دادگاه قابل تنفیذ باشد.
۶- انصاف آنچه را که می باید انجام گیرد انجام شده تلقی می کند:[۲۰۱] »در جایی که تعهد قابل تنفیذ خاص وجود دارد، انصاف دو طرف آن تعهد را طوری می بیند که آنها پس از اجرای آن تعهد در آن قرار می گیرند. بنابر این در انصاف قرارداد اجاره قابل تنفیذ خاص، اجاره مبتنی بر انصاف را به وجود می آورد«.
۷- انصاف به قصد افراد توجه دارد تا به عنوان اسناد:[۲۰۲] انصاف بیشتر به محتوای اسناد توجه می کند تا به شکل آنها.به طور نمونه انصاف معامله ای را رهن تصور می کند که،ولو اینکه این معامله تحت این عنوان توصیف نشده باشد، مشروط بر اینکه از محتوا چنین برآید که ملک به عنوان تضمین و وثیقه منتقل شده است. این موضوع با حقوق ایران نیز انطباق دارد.
۸- انصاف بنا را بر قصد انجام تعهد می گذارد:[۲۰۳] (( در جایی که شخص متعهد به انجام عملی است ولی اقدامات دیگری انجام می دهد که می تواند انجام عمل تعهد شده تلقی گردد، انصاف این اقدامات را انجام آن عمل تلقی می نماید. این قاعده مبنای »اجرا« و »رضایت« است)). مورد عملی اعمال این قاعده در حقوق ایران را می توان در مورد مهریه زوجه بیان کرد: اگر شوهر از جهت مهر به زوجه مدیون باشد و در عین حال ملک یا مال با ارزشی را به رایگان به زوجه انتقال دهد فرض بر این است که این انتقال بابت مهر بوده است و زوجه نمی تواند تا میزان ارزش آن مال، مطالبه مهر نماید، مگر اینکه ثابت شود چنین قصدی وجود نداشته است. انتقال عمده دارایی شوهر بدون عوض به زوجه این فرض را ایجاد می کند که این اقدام به منظور ادای دین بوده است و بر مبنای انصاف به میزان ارزش آن از دین شوهر کاسته می شود.در غیر این صورت شوهر باید دوباره ملزم به ایفای دین گزاف ناشی از مهر باشد، امری که خلاف انصاف جلوه می نماید.
۹- انصاف یعنی برابری[۲۰۴]:در صورتی که دو یا چند نفر در منافع مالی باهم شریک باشند اصل برابری سهم آنان از منفعت است، مگر اینکه دلیلی بر خلاف این فرض وجود داشته باشد، انصاف به مستاجری مشترک[۲۰۵] علاقه ای نشان نمی دهد. چرا که بر اساس » نظریه بقا« در صورت فوت یکی از مستاجرین، مستاجر در قید حیات صاحب کل حقوق ناشی از آن اجاره می گردد و حقوقی به بازماندگان مستاجر فوت شده تعلق نمی گیرد.در اینجا هیچ برابری مشاهده نمی شود، مگر برابری در احتمال فوت.
۱۰- انصاف دنباله رو حقوق است: (( در متون حقوقی انگلستان منظور از کلمه »حقوق« مقررات وضع شده توسط دادگاه های کامن لا است در مقابل مقررات وضع شده توسط دادگاه های انصاف))[۲۰۶].

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir
یک مطلب دیگر:
مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۲