فایل دانشگاهی – تفسیر قراردادها درحقوق کامن لا- قسمت ۱۳

عرف قراردادی عبارتست از: ((انس ذهنی جامعه یا گروه خاصی به امر مربوط به قرارداد)) در حقوق ایران، عرف قراردادی مد نظر قانونگذار قرارگرفته و بر آن نقش‌های مختلفی نیز قائل شده است. دقت در مواد مندرج در قانون نیز موید این نکته است. هر چند نقش عرف در عقود معین مندرج در قانون مدنی متنوع است، اما در بحث از تفسیر عقودی به قلمروی حاکمیت عرف با توجه به قواعد عمومی قرارداد پرداخته می‌شود، از این رو حاکمیت عرف در موارد زیر مطرح است:
الف) نقش عرف در تعیین معانی عبارات قراردادی: مطابق قانون مدنی الفاظ مندرج در قرارداد حمل بر معانی عرفی می‌شود. بنابراین هرگاه طرفین قرارداد به طور صریح معنی دیگری را از لفظ مورد نظر، اراده نکرده باشند، معنای عرفی عبارات قراردادی حاکم بوده و محکمه را از لفظ مورد نظر، اراده نکرده باشند، معنای عرفی عبارات قراردادی حاکم بوده و محکمه را ملزم خواهد ساخت که در تفسیر الفاظ با توجه به معنای عرفی آنها اقدام نماید.
ب) نقش عرف در تعیین حدود و تعهدات طرفین: هرگاه حدود و وسعت تعهدات طرفین به طور دقیق توسط اراده مشترک طرفین قرارداد مشخص نشده باشد، عرف به تکمیل نواقص موجود پرداخته و به عنوان اراده ضمنی طرفین قرارداد، در حدود تعهدات موثر واقع می‌شود.
ج) نقش عرف در تعیین جهت معامله: عرف همچنین در برخی موارد جهت معامله را بین اشخاص تعیین می‌نماید. برای مثال هر گاه منزل مسکونی به اجاره واگذار گردد و در اجاره‌نامه ذکری از چگونگی استفاده از آن ذکر نشود عرف حکم می‌کند که منافع مورد عقد برای سکنی در آن است و نه برقراری کسب‌وکار در آن.
د) نقش عرف در تعیین قلمرو موضوع قرارداد: عرف می‌تواند رد موضوع قرارداد وارد شده و در قلمرو آن تأثیرگذار باشد برای مثال هرگاه در منطقه‌ای خاص عرف باشد که منزل مسکونی را با لوستر موجود در آن به اجاره دهند و در رابطه خاص دو طرف بنا به رویت مستأجر، لوسترها در منزل مذکور نصب‌ شده باشند، هرگاه در هنگام تحویل منزل محل مذکور میان موجر ومستاجر در مورد داخل بودن یا نبودن لوسترهای مذکور در منزل اختلاف حاصل شود، به حکم عرف این اموال نیز جزء منزل محسوب خواهند شد. بنابراین عرف می‌تواند قلمروی موضوع قرارداد را موسع یا مضیق نماید.
ه) نقش عرف در شناسایی ماهیت قرارداد: گاه اتفاق می‌افتد که طرفین بدون ذکر ماهیت قرارداد و مفاد سند ماهیت قرارداد به برقراری رابطه حقوقی با یکدیگر می‌پردازند. در این مواقع عرف می‌تواند با نگرش در اراده طرفین قرارداد و مفاد سند، ماهیت قرارداد را تعیین نماید.
و) نقش عرف در زمان و مکان اجرای تعهد: باملاحظه ماده ۲۸۰ قانون مدنی نقش عرف در زمان و مکان اجرای تعهد مشخص می‌شود. به موجب این ماده هرگاه طرفین در این موارد ساکت بوده و توافقی صورت نداده باشند، تعهدات عرفی جایگزین شده و مکان و زمان اجرای تعهد را مشخص می‌کند.
با توجه در مطالب مذکور مشخص می‌شود که عرف قراردادی در مواردی جنبه تفسیری داشته و به رفع ابهام از اراده کمک می‌کند و در مواردی هم در جهت تکمیل اراده طرفین حرکت کرده و قرارداد را از نقص می‌رهاند.
در نظام حقوقی انگلستان همانند حقوقی ایران عرف مفاد قرارداد را مطابق با قصد مشترک طرفین تعیین می‌کند. از این رو مبنای اساسی عرف اراده ضمنی طرفین است. آری، عرف هرگاه شرایط و ویژگی‌های لازم را داشته باشد، می‌تواند به تفسیر و تکمیل اراده‌های طرفین پرداخته و رفع ابهام نماید. دادرس نیز این‌گونه فرض می‌کند که طرفین با در نظر گرفتن عرف اقدام به برقراری ارتباط می‌کنند و این به معنی الزام طرفین برای اجرای تعهدات قراردادی بدون در نظر گرفتن این نکته است که تمام تعهدات در متن سند گنجانده شده است.
با توجه به این مطلب، نمونه‌هایی از نقش‌های مختلف عرف در تفسیر قرارداد بررسی می‌گردد:
الف) الفاظ و عبارات به‌کاررفته در سند قراردادی به معنای عرفی و معقول آنها حمل می‌شود. این امر به لحاظ اهمیت اراده ظاهری و ابراز اراده در حقوق انگلستان و توجه به الفاظ قراردادی به عنوان محور اساسی در تفسیر قرارداد است که محاکم نیز در تعیین معانی الفاظ به دنبال عناصر فکری و روانی شخص نبوده، بلکه او را به منزله شخص متعارف و معقول جامعه می‌پندارند.
ب) نقش عرف در تعیین میزان تعهدات طرفین قرارداد: عرف می‌تواند در جهت تفسیر و تکمیل اراده‌های طرفین، تعهداتی را به عنوان شرط ضمنی قرارداد بگنجاند. پرونده هاتون علیه وارن نمونه‌ای از ورود تعهدات عرفی در توافق ضمنی طرفین است. در این پرونده مستاجر با استناد به عرف محلی ثابت کرد که چون مطابق با اعلامیه ای که مالک صادر کرده است به تخلیه ملک روی آورده و از این رو مجاز بوده که از میزان مال الاجاره به نسبت میزان استفاده از منافع کسر کند، چه اینکه عرفا این ملک در مقابل چنین مال الاجاره ای قرار نمی گرفته است، بنابراین از حدود وسعت تعهدات مستاجر کاسته می شود.
ج) در مدت زمان بقای ایجاب نیز عرف دخیل است. هرگاه فروشنده به دلیل تأخیر در قبول خریدار مدعی بطلان معامله باشد. هر گاه مدت زمانی در قرارداد تعیین نشده باشد به مدت زمان عرفی توجه می‌نماید.
ذکر موارد بالا تنها مصادیقی از نقش عرف در تفسیر قرارداد در نظام حقوقی انگلستان است و با رجوع به آرای مختلف می توان مصادیق دیگری را نیز بیان داشت. مطلب مهم این است که هرگاه عرف عناصر و شرایط تاثیر من جمله ((معقولیت))((شهرت)) و ((عدم مغایرت با قوانین مدونه و حقوق عرفی)) داشته باشد. دادرس می تواند عرف را از مفاد ضمنی قرارداد دانسته و به تکمیل اراده بیان شده طرفین بپردازد.
بند اول: عرف کشورهای مشترک المنافع
اگر چه در علوم اجتماعی و دانش جامعه شناسی از آن چه که در فقه و حقوق «عرف‏» نامیده می‌شود با اصطلاح‌های گوناگونی تعبیر آورده شده که شناخت هر یک ‌برای دریافت این پدیده به عنوان یک پدیده فقهی – حقوقی دارای بعد جامعه‌شناختی، ضروری است، لیک نباید از ذهن دور داشت که هیچ یک از این اصطلاحات‌در بردارنده تمامی معانی و جنبه‌های مورد نظر در فقه و حقوق نیستند تا توانایی‌ارایه یک تحلیل همه جانبه و قابل پذیرش را برای این پدیده در جامعه شناسی فقه ‌و حقوق (۳۹) دارا باشد، چه این که هر یک به تناسب خود از یک یا چند زاویه بدان‌ نگریسته و در نتیجه از همان زاویه بیان‌گر یک یا چند جنبه جامعه‌شناختی این‌پدیده و اصطلاح فقهی – حقوقی بوده‌اند. لذا این است که برخی از جامعه شناسان بزرگ ‌معاصر به هنگام بحث درباره جامعه‌شناسی فقه و حقوق می‌گویند: اگر چه درمجموعه واژگان یا اصطلاحات حقوقی پاره‌ای از واژگان در مفهوم حقوقی به‌عنوان «رفتار اجتماعى‏» تعریف می‌شوند که مقررات حقوقی در ارتباط با آن رفتار قرار دارد، لکن این واژگان در رابطه با مفاهیم جامعه‌شناختی معنای کاملا متفاوتی را دارا می‌باشند، چه این که جامعه‌شناسی وجود یک شخصیت جمعی رفتارکننده (عامل) را تایید نمی‌کند، بلکه هدفش صرفا تکیه بر نوع معینی از تکامل شیوه‌های‌جای‌گزین رفتار اجتماعی است که توسط اشخاص منفرد صورت می‌پذیرد.
با این وجود آن چه آدمی را وا می‌دارد تا پدیده عرف را با توجه به آن معنای‌فقهی – حقوقی خاص خود در جامعه‌شناسی به کاوش بنشیند، گذشته از دریافت‌ بعد جامعه‌شناختی عرف، چیزی جز ادراک و شناخت صحیح عرف و کشف و تشخیص‌آن در جامعه پذیرای احکام فقهی و حقوقی نمی‌باشد، چه این که گاه آمیخته شدن‌دو معنای متفاوت عرف در جامعه‌شناسی و فقه و حقوق موجب بی‌مهری براین‌پدیده تحول‌پذیر در اجتهاد گردیده به گونه‌ای که کارایی آن در کشف و حل‌مجهولات فقهی – حقوقی نادیده گرفته شده و گاه به اندازه‌ای در کاستن اعتبار آن‌کوشش شده که ارزش آن را برابر با صفر شمرده‌اند.
ز پایگاه جامعه‌شناسی، عرف رفتاری است اجتماعی البته هر نوع تماس افرادبشر ماهیت اجتماعی ندارد و تنها هنگامی دارای این ویژگی خواهد بود که رفتار فردبه طرز معناداری به سمت رفتار دیگران جهت‌گیری شده باشد. به دیگر سخن «کنش اجتماعى‏» نوعی حالت درونی یا بیرونی است که هدف آن، کنش یا خودداری‌از کنش است. این رفتار هنگامی کنش است که فاعل برای رفتار خویش معنایی‌بپذیرد. کنش هنگامی اجتماعی است که برحسب معنایی که فاعل برای آن می‌پذیرد، با رفتارهای دیگر اشخاص رابطه داشته باشد. کنش اجتماعی به صورت مناسبات‌اجتماعی سازمان می‌یابد. مناسبات اجتماعی هنگامی در کار است که چندین فاعل‌کنش با هم عمل می‌کنند و معنای کنش هر یک معطوف به حالت دیگری است‌به‌نحوی که هریک از کنش‌ها متقابلا تحت تاثیر دیگری قرار دارد. با توجه به این‌که‌رفتارهای چندین فاعل کنش به طور منظم هر یک تحت تاثیر دیگری صورت‌می‌گیرند. پس به‌این نتیجه می‌رسیم که این نوع با قاعدگی‌ها ناشی از وجود چیز یاعامل تعیین‌کننده‌ای است. این چیز یا عامل تعیین‌کننده هنگامی که رابطه اجتماعی‌رابطه‌ای منظم باشد، «عرف که (Usage) نامیده می‌شود و هنگامی که خاستگاه رابطه‌ی‌اجتماعی منظم در عادتی طولانی باشد چندان که خود آن به طبیعتی ثانوی مبدل‌گردد، رسم (Custom) نام دارد. معمولا رسم (Custom) را به عنوان عادتی که‌جزو آداب و رسوم گردیده، تعریف می‌کنند که عادت نیز خودآمادگی مکتسب ازطریق تکرار اعمالی یکسان را می‌رساند. این اصطلاح (Custom) عمدتا «درمردم‏شناسى‏» به کار می‌رود و بر سیاق‌های جا افتاده رفتار و معتقدات دلالت‌می‌کند. اهمیت رسم در این جا است که باز شروع مستمر چیزی است که از موفقیت ‌برخوردار بوده و آن‌طور که اغلب گفته می‌شود، نمی‌توان آن را رفتاری تابع شیوه‌های ‌قدیمی یا عاداتی نیندیشیده به حساب آورد. بنابراین در قلمرو رفتارهای اجتماعی، سیره‌های رفتاری معینی وجود دارد که با معنای نوعی همانندی توسط افراد تکرارمی‌شود و یا به طور همزمان در میان تعدادی از آن‌ها بروز می‌کند. احتمال عملا موجود همگونی درجهت‌گیری رفتار اجتماعی هنگامی عرف (Usage) نامیده ‌می‌شود که در صورت بروز احتمال مزبور موجودیت آن در میان گروهی از افراد برچیزی به جز عادت عملی استوار نباشد. اگر عادت عملی پایدار و دیرپا باشد عرف (Usage) به رسم (Custom) تبدیل می‌شود.
آن نوع رفتاری که از فرط قدمت وتکرار به شیوه‌های خودانگیخته‌ای تبدیل شده است، سنت (Tradition) نام دارد.
رسم (Custom) در برابر «حقوق‏» و «قرارداد» قراردارد. بنابراین رسم یعنی‌قاعده‌ای که به طور بیرونی تضمین نشده و فرد خود را با آن منطبق می‌کند. اما اعضای‌گروه‌ها همیشه این توقع موجه را دارند که دیگران به گونه‌ای واحد و بر اساس‌دلایلی یکسان خود را با قاعدهٔ مرسوم منطبق سازند. از این نظر رسم نمی‌تواندمدعی داشتن اعتبار واقعی باشد; زیرا هیچ‌کس ملزم به رعایت آن نیست. بدیهی است‌که گذر از این حالت‌به حالت‌حقوق یا قرارداد معتبر کاملا تدریجی است. تبدیل‌رسوم به عرف‌های حقوقی در صورتی واقع می‌گردد که علاوه بر رواج در عمل‌دارای خصیصه حقوق ذهنی و شامل قاعده حقوق عینی گردند. صرف انجام‌عمل چنان‌چه در اندیشه و ضمیر مردم استحقاق ضمانت اجرا نیابد تاثیری در تحقق‌حقوق ندارد. بنابراین ثبات رسم اساسا بر این واقعیت استوار است که کسی که‌رفتارش را با آن تطبیق نمی‌کند در معرض ناملایمات کوچک و بزرگ قرار می‌گیرد واین وضع تا زمانی ادامه می‌یابد که رفتار اکثر کسانی که وی را احاطه کرده‌اند، هم‌چنان‌با این رسم منطبق و به آن وفادار باشند.
گذشته از این توصیف و تحلیل ارایه شده، اصطلاحات دیگری نیز وجود دارندکه به نحوی – هر چند پوشیده و غیر مستقیم – با بعد جامعه ‌شناختی عرف مرتبط‌اند. ازاین جمله‌اند اصطلاحاتی همچون «آداب و رسوم‏» و «آیین‏ها و آداب اجتماعى‏».
اعمالی هستند که قانون آن‌ها را وضع نکرده است. وشامل شیوه‌های زندگی، عادات و رسوم خاص یک ملت، مردم یا یک جماعت‌می‌شود. آداب و رسوم هم‌چنین دارای ابعاد الزام و رضای عمومی شرکت کنندگان درحیات اجتماعی نیز هست. از دیدگاه جامعه‌شناسی آداب و رسوم رایج را می‌توان‌چنین تعریف کرد: «مجموع رفتارهایى که به صورت عادت در آمده‏اند و افراد متعلق‏ به یک طبقه به انجام مى‏رسانند و جامعه نیز در ترتیب ارزش‏هایش براى آنان معنایى‏نهایى قایل است‏». تخطی در رعایت آداب و رسوم رایج تقبیح افکار عمومی و درمواردی تعقیب افراد با استناد به قوانین مدنی را موجب می‌شود. برخی بین آداب ورسوم فرق گذارده و گفته‌اند که رسوم بیشتر مربوط به رفتار درونی، و آداب بیشترمربوط به رفتار خارجی است. به دیگر سخن می‌توان گفت که تمایز رسوم و آداب، معادل است‌با تمایز فرمان‌های ذهنی شده فردی با شیوه‌های عملی که خالصاخارجی است و به وسیله اجتماع تنظیم شده است.
اصطلاح «آیین و آداب اجتماعى‏» (Social Manners) نیز برای نشان دادن‌رفتارهایی که بر طبق عرف و عادت صورت می‌گیرند، به کار می‌رود، اما «آیین‏ها وآداب اجتماعى‏» به کاربرد و رعایت عادات و عرف در بعد مادی آنان نظر دارند. نکتهٔ اخیر تفاوت بین پدیده عرف در فقه و حقوق با همین پدیده و سایر واژگان‌به کار رفته در جامعه‌شناسی را برجسته می‌سازد; چه این که از ارکان اساسی و اصلی‌عرف در فقه و حقوق بعد معنوی آن است که عامل و نیروی الزام‌آور آن به شمارمی‌رود.
اکنون پس از بیان توصیف و تحلیلی هر چند مختصر و گذرا از پدیده عرف درجامعه‌شناسی این حقیقت را باید پذیرفت که اگرچه گاه این تحلیل‌ها و توصیف‌ها تاحدود زیادی به معنای عرف در فقه و حقوق نزدیک شده‌اند، لیک هیچ‌یک هدف مارا تامین نمی‌کنند. این تعریف‌ها و توصیف‌ها گذشته از تفاوت‌های تعبیری که امری‌طبیعی می‌نماید، تنها دارا و بیان‌گر پاره‌ای از عناصر تشکیل‌دهنده پدیده عرف‌در فقه و حقوق می‌باشند.
پس از روشن شدن تعریف عرف در هریک از دانش‌های لغت، حقوق، فقه، اصول و جامعه ‌شناسی شایسته است در ضمن چند نکته به بررسی و تامل هر چندگذرا در این تعاریف روی آورده شود:
پر واضح است که اصطلاح عرف یک واژه مجعول از سوی «شارع مقدس‏» و یا «مرجع قانون‏گذار» نیست. چنان‌که هیچ‌یک نیز برای آن تعریفی ارایه نداده‌اند، بلکه این اصطلاح همچون بسیاری دیگر از واژگان، واژه‌ای عرفی است. لذا با توجه ‌به این نکته و نیز با بررسی و دقت در مواردی که در دانش فقه و حقوق به عرف ارجاع‌داده شده،می‌توان این ادعا را ارایه داد که پدیده عرف با تمامی ظرافت و پیچیدگی‌موجود در آن، پدیده‌ای است روشن که بی‌نیاز از تعریف می‌نماید. لذا گفته ‌شده: «العرف ببابک‏».
اگر اندکی درباره تعاریف ارایه شده از عرف درنگ و ژرف‌نگری شود، نتیجه این خواهد بود که هیچ‌یک از این تعاریف را نمی‌توان به عنوان تعریفی حقیقی‌آن‌گونه که در دانش منطق از آن به «حد تام‏» تعبیر می‌شود، پذیرفت. هر چند که ‌هریک از این دسته تعاریف و توصیف‌ها افق‌های بسیاری را درباره شناخت‌پدیده عرف و دریافت معنا و ظرافت‌های موجود در آن پیش روی ما می‌گشاید. لذا با توجه به حقیقت مذکور گریزی از ارایه تعریفی شرح‌اللفظی به عنوان تعریفی‌تعلیمی و نیز توضیح و توصیفی چند پیرامون آن برای دریافت و شناخت اجمالی‌معنای عرف وجود ندارد.
اگرچه در پاره‌ای از تعاریف لغوی واژه عرف ویژگی نیکو و حسن بودن ‌دیده می‌شود، لیک باید توجه داشت که منظور از بیان آن درباره انجام یا ترک یک ‌فعل (گفتار یا کردار) حسن ذاتی آن فعل یا ترک آن نیست، بلکه منظور مقبولیت و پذیرش در میان توده افراد جامعه می‌باشد. خواه این فعل یا ترک دارای حسن ذاتی ‌باشد و یا نباشد. چه در غیر این صورت تعریف تنها عرف‌های حسن را در بر خواهدگرفت و حال آن که وجود عرف‌های بد و مخالف ذوق سلیم انکارناپذیر است.
اگر به برخی تعاریفی که از سوی حقوق‌دانان، فقیهان و دانشیان اصول ارایه‌ شده، نظری افکنده شود، در پاره‌ای از آن‌ها کاربرد واژه «عقل‏» مشهود است. این کاربرد بیان‌گر دخالت عقل در تکوین پدیده عرف و نیز پذیرش ویژگی عقلانی‌بودن عرف از سوی اینان می‌باشد. بدین معنا که سیره‌های رفتار اجتماعی تنهاهنگامی شایسته همپوشی واژه عرف و قابل پذیرش‌اند که از نظر عقل مورد قبول‌و پذیرش باشند. به همین جهت است که برخی از اندیشوران وجه ممیزه عرف وعادت را در ویژگی عقلانی بودن عرف دانسته‌اند. چنان که این گفته با اندک تاملی درمعنا و تعریف ارایه شده برای «عادت‏» نیز آشکار می‌گردد. برخی برای لزوم این‌ویژگی به استدلال برآمده و قید این ویژگی را به آن جهت لازم دانسته اند که خود، عرف را طوری از اطوار عقل و مرتبه‌ای از مراتب آن می‌شمارند و برای آن حکومتی‌در برابر عقل قایل نیستند، بلکه حکم آن را همان حکم عقل می‌دانند. در نزد اینان باورمذکور اختصاص به عرف عملی ندارد و عرف لفظی را نیز در بر می‌گیرد. آیا واقعا ویژگی عقلانی بودن، آن‌گونه که اینان بر آن‌اند، از ویژگی‌های بنیادی عرف است؟ یااین‌که پدیده عرف متعهد به چنین ویژگی‌ای نیست؟
شایان گفت است که بحث درباره اشتراط ویژگی عقلانی بودن در تعریف، توصیف و پذیرش پدیده عرف تنها اختصاص به فقه و حقوق اسلام و دانشیان ‌مسلمان در این رشته‌های علمی ندارد، بلکه این بحث و گفتمان در حقوق باختر زمین‌ نیز دیده می‌شود. دیر زمانی این گرایش در بین دانشیان حقوق باختر زمین وجودداشت که حقوق را نتیجه تفکرات قانون‌گذار می‌پنداشتند. لذا حقوق‌دانان مسیحی‌قرون وسطی براین باور بودند که عرف باید با عقل سازگار باشد. البته در نزد اینان این‌پندار تفسیری جز این نداشت که عرفی معقول و شایسته پذیرش است که با «حقوق‏کلیسا» و تعلیمات مسیح مخالف نباشد. در حقیقت اینان با بیان این ویژگی‌می‌کوشیدند بیش از هر چیز دیگر با آن دسته از عرف‌هایی که با حقوق کانونی‌و سازمان اساسی کلیسا در تعارض قطعی بود و به نظرشان غیرقابل پذیرش می‌نمود، مبارزه کنند.
بعدها در قرن هفدهم و هجدهم میلادی بر اثر همین تفکر و گرایش به عقلانیت‌که حقوق را برون داده تفکرات است قانون‌گذار می‌شمرد، مکتب «حقوق طبیعى‏» بنا نهاده شد. این مکتب پیرو اندیشه«اصالت عقل‏» و مبتنی برآن باور است. امروزه حقوق‌دانان «انگلوساکسون‏» و نیز پاره‌ای از حقوق‌دانان آلمان بر ویژگی‌عقلانی بودن عرف تاکید می‌ورزند و هدفشان این است که عرفی که با اصول پایه‌ای‌حقوق در تعارض می‌باشد، نباید از طرف دادگاه با ارزش شناخته شود.
به هنگام بررسی این پندار (لزوم خرد پذیر بودن پدیده عرف) باید گفت‌ اگر چه این حقیقتی است انکار ناپذیر که ویژگی عقلانی و معقول بودن، مانعی دربرابر اجرای عرف‌های مضر و فاسد است. لیک در این حقیقت نیز نمی‌توان‌شک روا داشت که حقوق پدید آمده از «هیات اجتماعى‏» و ماحصل ضروری آن‌ است و در میان مردم و اداره امور آنان از قوانینی که منبعث از طرز زندگانی مردم ورسوم و عرف و عادت و تمایلات و سجایای آنان است، به وجود آمده است. گذشته‌از این، پذیرش ویژگی عقلانی بودن با ویژگی تحول پذیری عرف که امری است‌مسلم و آشکار در تنافی است، چه این که ویژگی عقلانی بودن از امور قاره و ثابتی‌است که عدم تغییر و تحول پدیده عرف را در پی دارد. در پایان پیروان این پندارباید به این پرسش پاسخ دهند که چگونه خواهند توانست‌بین این پندار و بخش‌پذیری عرف به صحیح و فاسد که مورد پذیرش همگان است، پیوند برقرار سازند وچگونه به تحلیل قابل پذیرش در خصوص این مساله و توجیه عرف‌های مخالف‌عقل دست‌خواهند یافت.
بند دوم: عرف بین المللی
هر چه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دورانهای گذشته تر ودورتر بازگردیم نیروی نظام خانودگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می یابیم. چنان که دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بدوی که در گوشه و کنار کره زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه ای از دورانهای نخستین ملل متمدن فعلی می باشد که قرنها راه تکامل را پیموده اند واینک در مدارج عالی مدنیت ره می سپرند. از جمله اشکالاتی که حقوق بین الملل عمومی همواره با آن روبرو بوده است کمبود قواعد عام یا فراگیر است. منبع اصلی این حقوق معاهده وعرف است که بدون ذکر سلسله مراتبی در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به آن اشاره شده است. اما دو منبع فوق هیچگاه نتوانسته است نیاز جامعه بین المللی را به قانون به علت ساختار سیاسی خاص ان مرتفع نماید. اصولاً قرارداد بین المللی قانون مشترک طرفهای عقد است. این نکته بجا است و قرارداد منعقده برای طرفها حکم قانون را داد. اما از آنجاکه در هر نظام حقوقی توسعه یافته قرارداد یا معاهده خود می باید صحیحاً و مطابق قانون منعقد گردد اسن شیوه تفکر به تنهایی و بدون وجود معیارهای اساسی و قواعد عمومی برای تنظیم قراردادهای بین المللی کافی به نظر نمی رسد. تا چند دهه گذشته یعنی زمانی که منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری تنظیم شد منابع مذکور در ماده ۳۸، به ویژه با افزون اصول کلی حقوقی, کمبود قواعد عرفی و قراردادی را تا حدی ترمیم می کرد و مشکل خلاء قانون در حقوق بین المللی کمتر احساس می شد. در حال حاضر با توجه به توسعه یافتگی و تاثیرات آن بر جوامع در حال پیشرفت و عقب مانده مانند مسایل حقوقی ناشی از پیشرفت تکونولوژی در زمینه های گوناگون دریا، فضا، محیط زیست و امثال آن، و نیز امور مربوط به خود توسعه که با کسب استقلال آغاز شد و متعاقب آن قواعد ضروری برای پیشرفت اقتصادی و اجتماعی را در پی داشت (حق تعیین سرنوشت, حاکمیت بر منابع طبیعی, منع تبعیض نژادی, عدم مداخله, خلع سلاح, نظام جدید اقتصادی و غیره) جامعه بین المللی بیش از پیش به ضرورت وجود قواعد فراگیر در سطح عموم کشورها وقوف یافت. اما به نظر می رسد تا زمانی که ساختار کنونی جامعه بین المللی برقرار باشد و اندیشه تغییر آن نیز به خصوصی به علت تنوع فرهنگ و طرز تفکر گوناگون ملتها مقدور نباشد مشکل پیدایش و حاکمیت قاعده حقوقی فراگیر همچنان پابرجا بماند. وظیفه حقوق بین الملل در طول تاریخ تنظیم قواعدی برای روابط ناشی از مناسبات بین کشورهای مستقل بوده است. در حال حاضر نیز بدون آن که از ناهمگونی دول و حاکمیت آنها کاسته شود در اثر پیشرفت و همکاری وظیفه بس مهمتری بر عهده حقوق بین الملل قرار گرفته است: آلودگی محیط زیست, جرایم بین المللی, مسایل بهداشتی, سلاحهای فرامرزی, ارتباطات و امثال آن مرز نمی شناسند و تنظیم قواعد مربوط به آنها نیازمند همکاری گسترده در جامعه ای ناهمگون است^[۱۹۰]. بنابراین با توجه به شرایط فوق نیاز طبیعی روابط گسترده کنونی به قاعده علیرغم برخورد نظام موجود با آن, خود به خود باعث پیدایش شیوه های جدید و انعطاف پذیری در این جهت شده است که توان انطباق با مسایل جامعه متحول را داشته باشد. در مسیر قانونمند شدن جامعه بین المللی این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که حقوق بین الملل تا زمانی وجود دارد که جامعه ناهمگون دولتها وجود داشته باشد.
در حقوق بین المللی همواره کوشش شده با وجود مشکلات, جهت پرکردن خلاء قانون, معاهدات هر چه گسترده تر و اطراف آن هر چه بیشتر باشند؛ از میان عرفها آن دسته که عام و جهانی هستند شناخته و به آن اهمیت بیشتری داده شود؛ بعضی قواعد قراردادی آثاری نسبت به همگان داشته, نقض آن موجب تولید مسئولیت نسبت به هر دولت ثالثی گردد, قاعده امره تعیین و در راس منافع بر روابط حاکم گردد و قطعنامه های ملل متحد بیانگر بعضی حقوق دولتها و ملتها محسوب گردند. در این میان و به همین منظور عرف نیز که نقش اساسی در تشکیل حقوق بین الملل داشته و زمانی طولانی پیکره اصلی آن را تشکیل می داده است می باید در شکل گیری خود از حالت طرفینی خارج شده زمینه گسترش حقوق بین الملل عام را فراهم سازد. چنین عرفهایی می توانند برای کلیه کشورها اعم از آنهایی که در تشکیل آن نقش داشته یا نداشته اند منشا اثر حقوقی گردند.
اگر عرفهای پیشین که مخلوق نیازهای ناشی از روابط کشورهای بزرگ بوده مورد پذیرش عموم کشورها قرار می گرفت و به ویژه کاستی نمی گرفت و فرسودگی نیز پیدا نمی کرد مشکل نیاز به قاعده فراگیر کمتر احساس می شد. عرف می توانست به منزله قانون اساسی جامعه بین المللی باشد تا جایی که سایر قواعد مشروعیت خود را از آن کسب کنند و به این ترتیب یکنواختی و هماهنگی قواعد قراردادی در سطح عموم کشورها تعمیمی پیدا کند. اما واقعیت آن است که قواعد عرفی گاهی کهنه هستند و پاسخگوی احتیاجات متحول نمی باشند و مهمتر این که در همه موارد از اصالت برخوردار نبوده بازتاب روابط غالباً زورمدارانه دوران گذشته هستند که نتیجتاً نمی تواند پذیرفته عموم دول باشد.
عرف بین المللی که در صورت عمومیت و مقبولیت می تواند جنبه قانون برای جامعه بین المللی داشته باشد بااستقلال و به صحنه آمدن کشورهای جدید و تقسیم بندیهای جهانی دستخوش بحران و تحولات بسیاری گردیده و روند پیدایش یا شکل گیری آن نیز که تابع تغییرات اجتماعی و سیاسی است از این بحران به دور نمانده است. بحران عرف در فقدان قانون به ویژه از آن جهت خودنمایی کرده است که کشورهای جدید خواهان حقوق بین المللی گاهی کاملاً مخالف با حقوق گذشته, گاهی کاملاً جدید ومتناسب با منافع خود بوده اند. مسایل داخلی و بین المللی کشورهای مزبور امروزه برخلاف گذشته که جایی در صحنه بین المللی نداشته اند در سطح جهانی مطرح گردیده است. کشورهای مذکور می خواهند همچنانکه معاهدات نابرابر مردود و باطل شناخته می شوند (معاهده وین راجع به حقوق معاهدات مورخ ۱۹۶۹, بخش دوم, مواد ۴۶ و بعد) عرف مبتنی بر روابط نابرابر نیز توسط آنان کنترل گردد بدین معنی که اگر عرف کشورهای بزرگ در گذشته حاکم برجامعه بین المللی بوده امروزه عرفی با همان خصوصیات یعنی عام و جهانی اما ناشی از اراده عموم کشورها حاکم بر روابط بین المللی گردد.^[۱۹۱]