دانلود پایان نامه

همچنین مخالفین عدم ضمان، به ذکر مثال دیگری می‌پردازند و آن اینکه اگر شخص مالک را از نگهداری حیوان مرسله منع کند و حیوان تلف شود. ضامن نیست و همینطور اگر او را از نشستن بر بساط خود منع کند یا اینکه او را از فروش کالایش جلوگیری نماید و بدین جهت عین کالا تلف یا ناقص شود باز هم ضمانی در کار نیست. عمده دلیل همان عدم تحقق غصب به شکل یاد شده و همچنین عدم تحقق اتلاف یا تسبیب می‌باشد چه آنکه می‌گویند اتلاف یا تسبیب اختصاص به تلف اموال دارد و منفعت انسان آزاد معدوم است لذا اتلاف یا تسبیب در مورد آن قابل تصور نمی‌باشد.
همچنین درخصوص عدم اجرای قاعده لاضرر در ردّ نظر آن دسته از موافقین مضمونه بودن به لاضرر استناد و آنرا مستلزم تأسیس فقه جدید نمی‌دانند می‌گویند این صحبتها و استدلالها از فقهای عامه که قائل به قیاس و استحسان هستند ابراز نشده چه برسد به فقهای شیعه که فقه‌شان مبتنی بر قواعد مقرر از ناحیه معصومین علیهم‌السلام می‌باشد.
البته به نظر نگارنده اگر منفعت عمل انسان مال نمی‌باشد یا ارزش مالی ندارد چگونه ممکن است موضوع قرار‌داد قرار دهد و در استخدام دیگری قرار بگیرد. اگر اینطور باشد معاوضه معدوم نیز باطل است و نباید قرار‌داد کار نیز صحیح باشد و آیا صرف انعقاد قرار‌داد اجاره یا استخدام یا هر چیز دیگری موجب اعطای وصف مالیت به عمل خواهد شد.
بنظر می‌رسد هر چیزی که اقتضای طبیعی برای تبدیل شدن به مال را داشته باشد، معتبر بوده و از بین بردن آن در حکم تلف مال می‌باشد به خصوص این امر در امور اعتبار اشباه و نظائر فراوانی دارد. مثلاً گفته شده است که ضمان مالم یجب صحیح نیست. یعنی تا دین بر عهده کسی تعلق نگیرد نمی‌‌توان از او ضمانت کرد.
در همین خصوص می‌گویند اگر مقتضی یا شرط تحقق آن فراهم شود اشکالی ندارد بنابراین ضمانت پرداخت نفقه در ضمن عقد نکاح ولو آنکه هنوز تمکین واقع نشده و سبب پرداخت کامل نیست، صحیح و معتبر است. یا اسقاط و ابراء مالم یجب صحیح نیست اما همین اندازه که نیت آن محقق شود بلا اشکال دانسته شده است.
این امور عرفی است و اگر بخواهیم به دقت فلسفی به آن نگاه کنیم در بسیار‌ی از موارد عدالت و مصالح جامعه قربانی می‌شود.
بند چهارم: جبران خسارت از دست دادن فرصت
در مورد قابل جبران بودن از دست دادن فرصت اختلاف نظر وجود دارد که ما در این بند در مورد آن مطالب تفصیلی را بیان میداریم.
در واقع باید گفت برای اینکه ضرری قابل جبران باشد، باید مسلم باشد. به علاوه باید بین ضرر و تقصیر خوانده رابطه سببیت وجود داشته باشد. آنچه باعث تردید در خصوص جبران خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» شده است، تردید در وجود این دو شرط مسئولیت مدنی است که به اعتقاد مخالفین در اینجا وجود ندارد. برای روشن شدن موضوع یک بار دیگر فروض مختلف مسئله را با بیان یک مثال، ذکر می کنیم.
فرض اول. گاهی شخص در اثر تقصیر دیگری فرصت تحصیل منفعت را از دست می رهد ، مثلاً شخصی که در کنکور ثبت نام کرده و خود را آماده نموده است، در اثر تقصیر دیگری صدمه می بیند و روز امتحان از شرکت در امتحان کنکور محروم می شود و در نتیجه شانس قبولی در دانشگاه را از دست می دهد.
فرض دوم. گاهی شخص در اثر تقصیر دیگری فرصت اجتناب از وقوع ضرر را از دست می دهد . مثلاً شخص مریض در اثر تقصیر پزشک و کوتاهی او و عدم تشخیص به موقع نوع بیماری ، فرصت معالجه را از دست می دهد و در نتیجه فوت می شود.
آنچه در هر دو فرض مشترک است، این است که برخورداری از فرصت و ثمربخش بودن آن و به عبارتی به واقعیت پیوستن آن محتمل است؛ نمی توان گفت اگر شخص در کنکور شرکت می کرد ، حتماً در دانشگاه قبول میشد و یا اگر مریض معالجه میشد، زنده میماند . بنابراین در دو فرض از جهت یکی از شرایط مسئولیت مدنی یعنی مسلم بودن ضرر (فرض اول) و وجود رابطه سببیت (فرض دوم) در جبران خسارت تردید وجود دارد.
الف . مسلم بودن ضرر
در فرضی که شخص فرصت تحصیل منفعت را از دست می دهد، اشکالی که در قابلیت جبران آن مطرح می شود، مسلم بودن ضرر است چون تحصیل نفع در آینده قطعی نیست تا منتفی شدن آن، ضرر مسلم محسوب شود. بدین خاطر نویسندگان حقوقی این فرض از «فرصت از دست رفته» را در مبحث «ضرر» و تحت عنوان شرایط قابل جبران بودن ضرر (مسلم بودن ضرر) مطرح می نمایند و مورد بررسی و تحلیل قرار میدهند. در این فرض، ضرر نهایی عبارت از «عدم النفع» است. در این مورد صرف اینکه ضرر مربوط به آینده است، اشکالی ایجاد نمی کند، زیرا ضرر آینده هم در صورتی که مسلم باشد قابل جبران است. به عبارتی مسلم بودن ضرر منافاتی با این ندارد که ضرر مربوط به آینده باشد، لذا یکی از نویسندگان فرانسوی هنگام بیان وجه تردید در قابلیت جبران خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» می نویسد: «صرف خصیصه مربوط به آینده بودن آن مانعی در راستای قابلیت جبران آن نیست، زیرا در موردی که زیان وارد بر شخص قابل گسترش است ( زیان مستمر ) و ممکن است بعد از صدور حکم بروز کند ، قابلیت جبران آن به صراحت پذیرفته شده است مانند خسارت ناشی از، از کارافتادگی، … »
اشکال این است که در فرض مسئله، وقوع ضرر مسلم نیست زیرا تحصیل منفعت در آینده محتمل است و حصول اطمینان وقتی به دست می آید که فرصت بگذرد و شخص از آن استفاده کند تا معلوم شود که ایا این فرصت قابل تحقق است و نفع نهایی به دست میآید یا خیر ؛ چون همانطور که قبلاً گفته شد، تحقق فرصت احتمالی است و به هیچ وجه نمیتوان ثابت نمود که هرگاه زیان دیده از فرصت محروم نمیشد، حتماً نفع مورد انتظار را به دست میآورد.
ب . وجود رابطه سببیت
در فرضی که شخص در اثر تقصیر دیگری فرصت اجتناب از ضرر را از دست می دهد و در نهایت متحمل ضرر می گردد، ظاهراً در تحقق ضرر و مسلم بودن آن تردیدی نیست، چون ضرر بالفعل واقع شده است. این فرض به ویژه در مورد خطای پزشکی مطرح میشود؛ مثلاً مریض در اثر تقصیر پزشک فرصت معالجه را از دست می دهد و در نهایت معلول میشود ویا فوت می کند ولی نمی توان ثابت نمود که هرگاه پزشک مرتکب تقصیر نمیشد، و مریض تحت معالجه قرار می گرفت حتماً درمان می شد و از فوت یا معلولیت نجات پیدا میکرد، تا رابطه سببیت ثابت شود. بنابراین در فرض به خاطر تردید در وجود رابطه سببیت در مسئولیت خوانده تردید وجود دارد. و در واقع برای رفع این اشکال یعنی اثبات رابطه سببیت که به ویژه در مسئولیت پزشکی وجود دارد، این نظریه تأسیس شده است.
لذا نویسندگان حقوقی این فرض از «فرصت از دست رفته» را در مبحث راجع به «رابطه سببیت» مطرح و احکام آن را بررسی میکنند.
در مورد از دست دادن فرصت و مسلم بودن ضرر باید بیان داشت در فرضی که شخص فرصت تحصیل منفعت را از دست می دهد، هرگاه تحصیل نفع در آینده مسلم و قطعی باشد تفویت آن نوعی ضرر مسلم است و از باب «عدم النفع» قابل جبران است ولی هرگاه تحصیل نفع در آینده محتمل باشد، تفویت آن ضرر مسلم نیست، بلکه ضرر احتمالی است و قابل جبران نمی باشد. بنابراین هرگاه زیان نهایی رادر نظر بگیریم، چون تحقق آن در آینده محتمل است، حق با کسانی است که «فرصت از دست رفته» را، به خاطر مسلم نبودن ضرر، قابل جبران نمی دانند.
ولی هرگاه نفس از دست رفتن فرصت را به عنوان ضرر مستقل تلقی کنیم ، در قابل جبران بودن آن نباید تردید نمود، زیرا تمام شرایط قابل جبران بودن آن و به تعبیری ایجاد مسئولیت وجود دارد. منتها این نوع ضرر ( از دست رفتن فرصت )، از لحاظ موضوع ضرر، با موضوعات ضرری معمول و متعارف از قبیل:
ضررهای مادی، جسمانی، از کارافتادگی و … تفاوت دارد زیرا، ظاهراً هیچ کدام از آنها نیست ، ولی این مانع از آن نیست که فرصت عرفاً دارای ارزش باشد و از بین رفتن آن، ضرر محسوب شود. این یک امر موهوم و فرضی نیست، عقل و عرف برای چنین فرصت ها ارزش قائل است، لذا اشخاص حاضرند در برابر برخورداری از این نوع فرصتها هزینههای زیادی را متحمل شوند. کسی که در یک مسابقه ورزشی شرکت میکند علی رغم اینکه تحصیل جایزه و برنده شدن محتمل است در عین حال او سرمایه گذاری مادی و معنوی می کند و یا کسی که دارای بیماری خطرناک است، علی رغم اینکه پزشکان میگویند، شانس بهبودی وی کم است در عین حال تلاش دارد که مورد معالجه قرار گیرد و هزینه سنگین معالجه را میپردازد.
اصولاً مکانیسم شرکتهای بیمه، مبتنی بر همین اندیشه است که فرصت و شانس فی نفسه دارای ارزش است، زیرا «خطری» که موضوع بیمه را تشکیل میدهد، در حقیقت نوعی بدشانسی و بخت بد است. بنابراین صرف وجود احتمال در به واقعیت رسیدن فرصت و تحقق آن، آن را کاملاً موهوم و فرضی نمیگرداند و مانع از آن نیست که قابل جبران باشد.
بنابراین اگر بپذیریم که نفس «از دست رفتن فرصت» ضرر است، وجود احتمال در تحقق و به واقعیت پیوستن آن، اثری در متهمیت امر ندارد. زیرا تمام شرایط مسئولیت و جبران خسارت موجود است. اولاً، ضرر مسلم وجود دارد زیرا وجود فرصت مسلم است. ثانیاً، این فرصت از بین رفته است و تقصیر خوانده موجب از بین رفتن آن شده است. بنابراین رابطه سببیت هم وجود دارد، پس از بین رفتن فرصت یک ضرر مسلم و مستقیم است و بالفعل هم موجود است و باید جبران شود.
عملی که باعث از بین رفتن فرصت میشود، لازم نیست فی نفسه زیان بار باشد نکتهای که باید در اینجا ذکر شود، این است که برای اینکه نفس از دست رفتن فرصت، ضرر مستقل به حساب آید، لازم نیست عمل تقصیر کارانه ای که موجب از بین رفتن آن شده است، فی نفسه و با قطع نظر از آن فرصت زیان بار باشد. زیرا ممکن است نفس عمل تقصیر کارانه فی نفسه زیان بار باشد. مثلاً شخصی برای تصدی شغل خلبانی اقدام میکند و مراحل ثبت نام را میگذراند ولی در یک تصادف که با ماشینی برخورد می کند پایش قطع میشود. در اینجا نفس عمل تقصیر کارانه راننده ماشین که موجب قطع شدن پای شخص شده است، زیان بار است و موجب مسئولیت اوست، به علاوه تقصیر وی باعث شده که زیان دیده فرصت انتخاب شغل خلبانی را از دست بدهد. آنچه مورد بحث ماست، همین از دست رفتن فرصت است که تقصیر راننده موجب آن شده است.
گاهی هم نفس عمل تقصیر کارانه زیان بار نیست، ولی در عین حال موجب از بین رفتن فرصت میشود. مثلاً شخصی برای شرکت در یک مسابقه با اتوبوس عازم آن محل میشود و در اثر تقصیر راننده، اتوبوس از کار می افتد و شخص دیر به مقصد میرسد و در نتیجه از شرکت در مسابقه محروم می شود. در اینجا هم نفس فرصت از دست رفته، ضرر است و باید جبران شود هر چند عمل تقصیر کارانه خوانده که موجب از بین رفتن آن شده، فی نفسه زیان بار نیست.
در مورد از دست دادن فرصت و رابطه سببیت باید بیان داشت، منطقاً بحث از رابطه سببیت و احراز آن فرع بر وجود ضرر است، لذا در صورتی که در نفس وجود ضرر تردید باشد، دیگر نوبت به بحث از رابطه سببیت نمیرسد. لذا در فرض اول از «فرصت» (فرصت تحلیل منفعت)، چون در مسلم بودن ضرر، تردید بود دیگر بحث از رابطه سببیت مطرح نمیشود. ولی در فرض دوم از فرصت، (فرصت اجتناب از ضرر) چون ظاهراً وجود ضرر محقق است بحث از رابطه سببیت مطرح میشود و از این جهت در قابلیت جبران آن تردید شده است.

دسته‌ها: داغ ترین ها