دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

امری وجودش در خارج کفایت می کند و ما هم در عرف و هم در شرع موارد فراوانی از «اسقاط مالم یجب» داریم، همان گونه که موارد فراوانی از اثبات تعلیقی داریم، مانند عقد مکاتبه که آزادی عبد را بعد از مرگش انشاء می کند، و وصیت که به معنای انشاء تملیک مال بعد از وفات است.
جواب سوم: اینکه گفتید اجماع داریم که انشاء نباید تعلیقی باشد، اولاً احتمال دارد مدرکی باشد و مجمعین به انصراف ادله از انشاء استقبالی تمسک کرده باشند. ثانیاً: مواردی از انشاء تعلیقی که در شرع آمد، برخلاف این اجماع است. ثالثاً: این اجماع در خصوص بیع است و در بقیه موارد چنین اجماعی نداریم.
جواب چهارم: اشکال بر ابراء به اینکه «اسقاط مالم یجب» است، ناشی از خلط تکوین و تشریع است. چون در تکوین ایجاد از وجود قابل انفکاک نیست، اما در ظرف اعتبار هیچ مشکلی ایجاد نمی کند.

اما درباره نوع دوم، یعنی پاسخ های مربوط به مسئله ابراء ضمان طبیب، چند جواب داده اند:
جواب اول: بر فرض یپذیریم که ابراء بیمار نسبت به خسارات ناشی از معالجه «اسقاط مالم یجب» است و «اسقاط مالم یجب» جایز نیست، اما در ما نحن فیه اشکالی ندارد، چون ضرورت اجتماعی اقتضا می کند که شارع باید این ابراء را بپذیرد و الا هیچ طبیبی اقدام به طبابت نمی کند، در حالی که طبابت از نیازهای ضروری جامعه است.
به این جواب ایراد گرفته اند که اگر دلیل قطعی عقلی بر محال بودن اسقاط مالم یجب داشته باشیم، ضرورت محال را ممکن نمی کند. ولی همان گونه که گذشت این جواب تمام نیست، چون چنین دلیل عقلی نداریم.
جواب دوم: اگر «اسقاط مالم یجب» در جاهایی دیگر جایز نباشد، در محل بحث ما جایز است، زیرا روایت خاصه داریم و آن روایت سکونی از امام امیرالمؤمنین (ع) است.
به این استدلال جواب داده اند که روایت سکونی ظاهرش به گونه ای است که مجبوریم در آن تصرف بکنیم، چون در آن از کلمه «ولیه» استفاده شده، در حالی که اطلاق ولی بر بیمار بدون تکلف امکان پذیر نیست. چون بیمار به دلیل لزوم اتحاد ولی و مولی علیه، ولی خودش نیست. بنابراین، باید مسئله مربوط به جایی باشد که بیمار مرده و نوبت به ولی رسیده است و در این فرض «اسقاط مالم یجب» نیست، چون بعد از مرگ بیمار ضمان ثابت شده است.
بر این جواب اشکال کرده اند که اولاً با کلمه «بیطار» نمی سازد. ثانیاً شاید اطلاق ولی به لحاظ این باشد که سرانجام دیه را ولی می گیرد. ثالثاً امام به فرد اخفی اشاره کرده و فرد جلی را به خود ما واگذار نموده است، چون معلوم است که ابراء خود بیمار مسقط ذمه طبیب است. آنچه محل بحث است، اسقاط ولی بیمار است.
اما به نظر حقیر این توجیهات همگی خلاف ظاهر روایت است و درست آن است که اصولاً حدیث امام ناظر به معالجه اطفال، مجانین و افرادی است که ابراء خودشان معتبر نیست. لذا کلمه «ولی» را به کار برده است. این مسئله از ترکیب آن با بحث بیطار نیز به دست می آید. بنابراین، روایت دلیل بر اسقاط ذمّه طبیب است از آن جهت که فرقی بین اسقاط ولی و خود بیمار نیست و ما به اولویت استفاده می کنیم که ابراء بیمار نافذ و صحیح است. این روایت خود شاهدی است بر اینکه اشکال «اسقاط مالم یجب» اساسی ندارد.
صاحب جواهر نیز بر همین اساس معتقد است که حتی اگر از راه این روایت نتوانیم مسقطیت ابراء را بپذیریم، از راه دیگر می توان جزم به آن پیدا کرد و آن از طریق دلیل شرط است ـ البته اگر ابراء به عنوان شرط در ضمن عقد معالجه باشد ـ همانگونه که اشتراط سقوط خیار حیوان و مجلس و امثال اینها را با دلیل شرط می توانیم تصحیح کنیم. سپس می فرماید: ممکن است در مثال اموال به این ابراء قطع پیدا کنیم، تمسکاً به قاعده اذن در اتلاف. چون عقلاً اذن در اتلاف اموال را بدون تردید نافذ می دانند. اما در غیر اموال تا آن مقدار که با بنای عقلا منافات نداشته باشد، دلیلی بر عدم نفوذ اذن در اتلاف نداریم. مورد علاج طبیب نیز از آن مواردی است که بر مجرای افعال عقلا جاری است و این اصلاً از قبیل ابراء قبل از ثبوت نیست، بلکه اذن در شیء است. این اذن نیز مقتضی بر عدم ثبوت آن شیء است و دیگر اشکال «اسقاط مالم یجب» را هم ندارد.
حال در این قسمت به ضمان پزشک غیر مباشر می پردازیم.
3-3- ضمان طبیب غیرمباشر
گاهی خود طبیب مباشرت در عمل معالجه ندارد، بلکه به گونه غیرمباشر مبادرت به معالجه می کند. آیا در این فرض هم ضامن است یا خیر؟
طبیب اگر به صورت غیرمباشر اقدام به معالجه کند، فروض مختلف دارد. گاهی معالجه از قبیل عمل جراحی است که زیر نظر طبیب انجام می شود، اما خود طبیب دخالت مستقیم در عمل ندارد. گاهی برای بیمار نسخه می نویسد، گاهی برای بیمار وضعیت بیماری اش را تشریح می نماید و داروهایی را که برایش مفید است توصیف می کند و هیچ توصیه یا دستوری به او نمی دهد. اولین بحثی که لازم است در اینجا صورت گیرد این است که آیا همه این فروض را باید از قبیل طبابت غیرمباشر به حساب آورد یا خیر.
برخی از نویسندگان معاصر بر این عقیده اند که حالت اول و دوم قطعاً در تقسیم مباشر جای می گیرد. دلیلی که می شود برای این سخن بیان نمود به این صورت می تواند تقریب شود: فعل فاعل مختار که فاصله شده میان نسخه پیچیدن پزشک و آسیبی که از ناحیه آن متوجه بیمار گردیده (خوردن دارو توسط خود مریض)، یا میان بریدن یک عضو از اعضای بدن به دستور پزشک جراح و نقصان بدن مریض (عمل برش که توسط تیم پزشکی زیر نظر پزشک آمر انجام می شود)، استناد عمل به آمر و نسخه نویس را قطع و یا تضعیف نمی کند، بلکه عرفاً تمامی فعل به پزشک نسبت داده می شود. در حالی که در جنایت به غیر مباشرت (تسبیبی) فعل هم به عامل مباشر نسبت داده می شود و هم به سبب. به عنوان مثال، کسی که چاهی را در ملک غیر حفر می کند و شخص دیگر شخصی را در آن چاه می اندازد، عمل قتل به هر دو مستند است، هر چند ممکن است بحث شود در اینکه کدام یک اقوی است. این در حالی است که در جایی که طبیب نسخه می پیچد، اراده مریض دخالتی در انتخاب و استعمال آن دارو ندارد، چون او از پزشکی چیزی نمی فهمد و فقط به سخنان پزشک اعتماد می کند. در واقع، عرف عمل او را اصلاً نمی بیند، بلکه تمام فعل را مستند به پزشک می کند. به همین دلیل صحیح است که گفته شود پزشک مریض را کشت، اما صحیح نیست بگوییم مریض خودش را کشت.
اما ظاهراً این سخن درست نیست، چون تعریف مباشر و غیرمباشر به نظر عرف بستگی ندارد، بلکه یک عمل تکوینی است. شخص یا مباشرتاً عملی را انجام می دهد یا نمی دهد. در فرض دوم غیرمباشر است. مجرد دیده نشدن عمل فاعل مباشر به نظر عرفی، اقدام را به مباشر تغییر نمی دهد. لذا فقها از جمله موارد اجتماع سبب و مباشر و اقوائیت سبب را مواردی دانسته اند که انسانی طفل صغیر یا مجنون را وادار به جنایت کند. اراده بیمار در خوردن دارو کمتر از اراده مجنون در عمل جنایی اش نیست.
اما راجع به ضمان پزشک غیرمباشر با فرض اینکه حاذق است، فقهای ما میان چند صورت فرق گذاشته اند: 1. اینکه پزشک بیمار را به خوردن دارو امر می کند، 2. دارو را برای بیمار توصیف می کند، به این صورت که بگوید داروی بیماری شما فلان چیز است، 3. به صورت یک قضیه کلی بگوید که فلان بیماری دارویش فلان چیز است. یا اینکه بگوید اگر من به جای شما بودم، فلان دارو را می خوردم. معمولاً در صورت اول قائل به ضمان و در دو صورت بعدی قائل به عدم ضمان شده اند (البته با اختلافاتی که بین فقها وجود دارد).
آنچه موجب این فرق گذاری شده و دغدغه فقها در ضمان پزشک غیرمباشر بوده، دو امر است: نخست صدق اتلاف و استناد آن به پزشک، دوم صدق تطبب که در روایت سکونی آمده بود. هر فقیهی که این دو امر را به تشخیص خودش احراز نموده، فتوا به ضمان داده است و هر فقیهی که تردید کرده، فتوا به عدم ضمان داده است. به عنوان نمونه، آیت الله خویی در مستندالعروه در ضمان طبیب غیرمباشر، قاعده ای کلی تأسیس می کند: «معیار اقوائیت سبب از مباشر است. اگر سبب (پزشک) اقوی از مباشر (خود بیمار) باشد، به گونه ای که عرفاً اتلاف مستند به پزشک شود ضامن است، و الا ضامن نیست. لذا در امر طفل غیر ممیز باید قائل به ضمان شویم، چون عمل او به منزله آلتی در دست طبیب است. اما اگر مباشر مستقل در تصرف باشد، به این صورت که بالغ، عاقل و مختار باشد، ممکن است قائل به ضمان شویم، یا از این باب که پزشک سبب در تلف است و سبب اقوی از مباشر است، یا به این جهت که داخل در موثقه سکونی است. اما هیچ یک از این دو امر درست نیست، چون کار طبیب در این صورت فراتر از این نیست که داعی صدور فعل برای فاعل مختار ایجاد کرده است و خود فعل با اراده و اختیار از خود بیمار صادر گردیده است، با این وصف، چگونه می توان اتلاف را به پزشک مستند نمود؟ این ادعا که مورد در موثقه سکونی مندرج است، مردود است، زیرا موثقه از این مورد انصراف دارد، چون عنوان «تطبب» مانند تکسب از باب تفعل است و دلالت بر مطاوعه دارد، در نتیجه با «عالج» فرقی ندارد و همان گونه که «عالج» ظهور در مباشرت دارد، «تطبب» هم ظهور در مباشرت دارد و در ما نحن فیه مباشرت وجود ندارد.
مشاهده می کنید که تمام مشکل به نظر مرحوم خویی این است که آیا می شود عمل اتلاف را به پزشک استناد داد یا خیر، و آیا مورد در موثقه سکونی داخل است یا خیر.
مرحوم بجنوردی در قواعد فقهیه نیز بر همین مسئله پافشاری می کند و تنها این نکته را می افزاید که اگر فاعل مختار از پیامد عملش مطّلع و آگاه باشد، طبیب هیچ ضمانی ندارد. اما اگر آگاه نباشد، ممکن است طبیب را از باب غرور ضامن بدانیم.
به نظر می رسد که این سخن در باب طبیب غیرمباشر سخن درستی است، اما لازم است پیچیدگی های پزشکی امروز در آن لحاظ شود. به ویژه عنوان «تقصیر» که در صدق اتلاف و استناد آن به پزشک نقش بسیار مؤثر دارد. به عنوان مثال، گاهی بیمار با مراجعه به پزشک وضعیت خودش را تشریح می کند و پزشک بر اساس شواهد و قرائن بالینی به این نتیجه می رسد که فلان دارو برای او مفید است، اما این دارو عوارض جانبی دارد که ممکن است برای بیمار مناسب نباشد. در اینجا این پزشک است که باید عوارض جانبی را به اطلاع بیمار برساند. از سوی دیگر، گاهی بیماران برخی از بیماریهای خاص خودشان را مخفی می کنند و همین امر موجب می شود که داروهای پزشک اثر نکند و یا نتیجه عکس بدهد. در اینجا این بیمار است که با تقصیر خودش زمینه آسیب به خود را فراهم ساخته است.
از سوی دیگر، حالت امر، توصیف، توصیه، بیان به نحوه قضیه شرطیه (اگر جای تو بودم چنین می کردم) غالباً در پزشکی امروز کاربرد ندارد. چون امروز به دلیل تخصصی شدن کارها هر یک از پزشک، پرستاران، داروسازان، داروفروشان، مسئولان تزریقات و … نقش های خاص خودشان را دارند. بنابراین، ما امروز تنها با پزشک سروکار نداریم، بلکه با مجموعه ای از انسان ها سروکار داریم که در امر سلامت جامعه دخیل اند. کارکرد بهینه این مجموعه نیازمند تنظیم مجموعه مقرراتی است که از سوی دستگاههای نظارتی وضع و اجرا می شوند. تخلف از این مقررات و نظامات نیز خود می تواند در تعیین مسئولیت پزشکان و مجموعه کادر درمانی مؤثر باشد.

فصل چهارم
مسئولیت کیفری پزشک در حقوق ایران
4-1- ارکان مسئولیت پزشک در اعمال پزشکی
برای تحقق مسئولیت پزشکی وجود سه عنصر فعال مجرمانه یا خطای پزشکی، نتیجه مجرمانه یا صدمه وارده و وجود رابطه سببیت میان فعل و صدمه ضروری است که در مباحث آتی به بررسی آنها می پردازیم.
4-1-1- فعل مجرمانه یا خطای پزشکی
در ماده 294 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 آمده است: هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است، ترک کند و به سبب آن،جنایتی واقع شود،چنانچه توانایی انجام آن فعل را داشته است جنایت حاصل،به او مستند می شود و حسب مورد عمدی،شبه عمدی،یا خطاء محض است. مانند این که ماغدر یا دایه ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است،کودک را شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند. در رابطه با تقصیر باید گفت: تقصیر، اعم است از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت

دسته‌ها: داغ ترین ها

دیدگاهتان را بنویسید