معلوم، معرفی کرده و نامی از تعهد در این تعریف به میان نیاورده است، در صورتی که لازم است عناصر مندرج در تعریف یک ماهیت بر عناصری که در تعریف انواع آن ماهیت، ذکر می‌شود، منطبق باشد. به نظر می‌رسد که ماده 183 ق.م از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، بدون انجام تغییرات متناسب با سیستم حقوقی ایران، اقتباس شده است، اگرچه تعریف مندرج در ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، حتی در حقوق فرانسه نیز، خالی از اشکال نمی‌باشد.
2- تعریف ماده 183 ق.م. عقود اذنی، نظیر ودیعه و عاریه که باعث اعطای نیابت می‌شود و اذن در تصرف به دیگران می‌دهد را در بر نمی‌گیرد. درست است که در عقد عاریه و ودیعه امین مکلف است که در حفظ مالی که به او داده شده است بکوشد و آن را در موعد مقرر یا به محض مطالبه مالک در اختیار او گذارد، ولی این تعهد نتیجه اجرای نیابتی است که به او داده شده و با قبض مال ایجاد می‌شود. اثر اساسی عقد و آنچه موضوع انشاء قرار می‌گیرد، اعطای نیابت در انتفاع یا نگهداری به مستعیر و امین است و در چنین عقودی به دشواری می‌توان ادعا کرد که مالک تعهدی در برابر دیگران کرده و مورد قبول آنان قرار گرفته است.
3- تعریف ماده 183 ق.م. به ظاهر فقط شامل عقود غیرمعوض است و عقود معوض را شامل نمی‌شود. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشای طرفین معرفی گردیده است، بدون اینکه از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد. برای مثال در موردی که شخصی تعهد می‌کند کاری را در برابر دستمزد معین انجام دهد، کارگر با قبول تعهد کارفرما نسبت به پرداختن دستمزد، خود نیز تعهد به انجام دادن کار می‌کند و همچنین است در مورد کارفرما، به بیان دیگر، هر یک از کارگر و کارفرما، مبادله کار و دستمزد را انشاء می‌کند و از توافق دو انشاء عقد واقع می‌شود.
4- در تعریف ماده 183 ق.م. تعهد و قبول فقط به نفر که واحد انسان است نسبت داده شده است، در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.
با توجه به انتقاداتی که به ماده 183 ق.م. وارد شده است، در تعریفی که از عقد می‌توان ارائه نمود باید به دو نکته توجه داشت:
1- مفهوم عقد از آثار آن جدا شود و تعریف چنان باشد که مؤثر را بشناساند نه اثر را.
2- اثر عقد به ایجاد تعهد محدود نگردد. توافق اشخاص ممکن است امور گوناگونی را سبب شود. آنچه اهمیت دارد این است که حقوق از اثر دلخواه طرفین حمایت کند و مقصود آنان نیز ایجاد اثری باشد که اجرای آن را بتوان از مقامات عمومی درخواست کرد. به بیان دیگر توافقی را باید عقد شمرد که طرفین خود را متعهد و پای‌بند به مفاد آن سازند، حتی اگر عقد نیز جایز باشد، بایستی مقصود این باشد که به صورتی خود را پای‌بند سازند یا از التزام گذشته رهایی بخشند. اگر معنی تعهد ناشی از عقد التزام طرفین به مفاد آن باشد، باید پذیرفت که توافقی در اصطلاح حقوقی ما عقد نامیده می‌شود که ایجاد تعهد کند. به احتمال زیاد مقصود نویسندگان قانون مدنی نیز از ماده 183 همین معنی بوده، زیرا در فقه نیز عقد به معنی پیمان استوار آمده است.
لذا در تعریف عقد گفته شده: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می‌شود» و اثری که از عقد ناشی می‌شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد) و برخی نیز عقد را «همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی» تعریف کرده‌اند.

مبحث دوم: عقد و نهادهای مشابه
در این مبحث به مطالعه نهادهای مشابه با عقد پرداخته و در گفتارهای جداگانه آنها را بررسی خواهیم کرد.

گفتار اول: عقد و قرارداد
واژه قرارداد در لغت به معنای قول، شرط و پیمان است و قرار بستن، یعنی عهد بستن و پیمان بستن. در اصطلاح حقوقی، قرارداد از معنای لغوی خود دور نشده و مترادف با عقد به معنای ربط قراری به قرار دیگر یا ارتباط دو قرار معاملی است.
گرچه بعضی از نویسندگان حقوقی بر این باورند که در بسیاری موارد کلمه عقد فقط در عقود با نام و معین استعمال می‌شود و قرارداد شامل کلیه عقود اعم از با نام و بی‌نام است، اما این تصور با توجه به مفهوم لغوی این دو صحیح نیست و از این رو برخی به عدم تفاوت آنها از این لحاظ تصریح کرده‌اند و گفته شده است که هر دو اصطلاح مترادفند و بر همه عقود ـ اعم از بانام و بی‌نام ـ اطلاق می‌گردند.
گفتار دوم: عقد و معاهده
معاهده در مفهوم مصدری به معنای معاقده، پیمان بستن و با کسی عهد کردن است و در مفهوم اسمی به معنای عهد، سوگند، پیمان، شرط و میثاق آمده است. در بعضی از منابع فقهی نیز عقد و معاهده به صورت مترادف استعمال شده‌اند. در یک تعبیر عقد، معاهده واقع‌ بین دو طرف تلقی شده که با ایجاب و قبول انشاء می‌شود. به هر حال، اگر معاهده را به معنای تعهد طرفین بدانیم فقط عقودی را در برمی‌گیرد که تعهدآور هستند و شامل عقود اذنی نخواهد بود؛ اما اگر آن را به معنای هرگونه عقد و قرار طرفین بدانیم، این تفکیک به وجود نخواهد آمد. شایان ذکر است که نوعی معاهده در حقوق بین‌الملل اسلامی به نام «مهادنه» یا «هُدنه» (پیمان آتش بس) عقد غیرمعوضی است که بین مسلمانان و غیرمسلمانان منعقد می‌شود و نتیجه آن صلح موقت است.

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه حقوق در موردحقوق جزای عمومی

گفتار سوم: عقد و معامله
از نظر لغوی، معامله به معنای عمل متقابل و طرفینی است. به همین دلیل به معنای داد و ستد نیز آمده است. در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخص در برابر دیگری است.
معامله از حیث دایره شمول دارای سه معنی خیلی اعم، اعم و اخص است. معامله در معنی خیلی اعم که در فقه در برابر عبادات به کار می‌رود به هر عمل حقوقی غیرعبادی اطلاق می‌شود، خواه آن عمل حقوقی یک طرفه باشد یا دو یا چند طرفه. عبادات اعمالی است که برای تحقق آن نیت قربت یعنی نزدیکی به خدا شرط است و بدون این نیت آن عمل صحیح نیست. در برابر عبادات معاملات قرار دارند که برای تحقق آنها قصد قربت شرط نیست. بر این مبنا ابواب فقهی را به دو گونه، عبادات و معاملات تقسیم کرده‌اند و معاملات در این معنی شامل هر عمل غیرعبادی اعم از عقد یا ایقاع، نظیر بیع، اجاره و حتی ابراء و طلاق می‌شود.
معامله در معنی اعم همه اعمال حقوقی دو طرفه و چند طرفه را در بر می‌گیرد و با اصطلاح «عقد» و «قرارداد» مترادف است، در این معنی معامله در معنی ایقاع به کار نمی‌رود. برای مثال معامله در ماده 190 قانون مدنی در این معنی به کار رفته است.
در معنی اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می‌شود و شامل عقودی نظیر نکاح و وقف نمی‌شود. زیرا هرچند اینگونه از عقود نیز آثار مالی دارد، ولی جنبه اصلی این عقود، حیثیت معنوی و اجتماعی آنها است و آثار مالی و مادی آنها فرعی می‌باشد.

گفتار چهارم: عقد و ایقاع
ایقاع در لغت عرب از باب افعال به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است. و در اصطلاح حقوقی ایقاع عبارت است از: «انشای اثر حقوقی که با یک اراده انجام می‌شود». در برابر تعریف عقد، که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی‌یابد. در ایقاع، انشاء اثر حقوقی مستقل است و منوط به رضای دیگری نمی‌شود. یعنی انشاء‌کننده می‌خواهد خود به تنهایی اثر مطلوب را ایجاد کند.
ایقاعات از جهت آثار حقوقی دارای انواع مختلفی است. برخی از ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع‌کننده است، مانند احیای اراضی موات و حیازت مباحات به قصد تملک و شفعه، بعضی دیگر از ایقاعات، سبب زوال مالکیت شخص می‌شود، مانند اعراض که مالکیت شخصی را نسبت به مالی که مالک از آن اعراض کرده است، زایل می‌سازد. برخی دیگر، دین را از عهده مدیون ساقط می‌کند مانند ابراء و بالاخره گروهی دیگر موجب اشغال ذمه شخص می‌شود، مانند فسخ بیع به وسیله خریدار یا فروشنده که سبب می‌شود، بایع در برابر خریدار نسبت به ثمن معامله یا بدل آن بدهکار شود.
با این که تعریف عقد و ایقاع از حیث وحدت و تعدد طرف روشن است، با این حال در مورد عقد یا ایقاع بودن پاره‌ای از اعمال حقوقی نظیر جعاله و وصیت تملیکی بر افراد محدود اختلاف نظر وجود دارد، هرچند مطابق نظر برتر، این هر دو عقد می‌باشد.
از آنجایی که موضوع این تحقیق بررسی مبنای خیار است، در اینجا این سئوال به ذهن می‌رسد که آیا بحث مبنای خیار در ایقاعات نیز مطرح است یا خیر؟
برای پاسخ دادن به این سئوال ابتدا باید به سوال دیگری پاسخ داد و آن این که آیا ایقاع خیاری وجود دارد و ممکن است یا نه؟
در قانون مدنی خیارات یکی از مباحث مربوط به فصل بیع است. در ماده 456 قانون مدنی نیز خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد. در فقه کمتر سخنی از امکان برهم زدن ایقاع به استناد خیار فسخ گفته شده است. از نظر منطقی نیز، وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد؛ گذشته از خیارهای مختص به بیع (مجلس، حیوان، تأخیر ثمن)، که بی‌گمان در هیچ عمل حقوقی دیگر وجود ندارد، دو مبنای اصلی خیار یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی‌پذیرد. زیرا بنا به فرض در ایقاع تراضی واقع نمی‌شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء‌کننده است.
تنها موردی که امکان بحث و احتمال در آن می‌رود، خیار شرط است. زیرا از نظر رعایت قواعد تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد. با وجود این فقها خیار شرط را در ایقاع ممکن یا نافذ نشمرده‌اند.
در قانون مدنی، نمونه‌ای از شرط خیار در ایقاع دیده نمی‌شود تا بتوان از آن اذن قانونگذار را استنباط کرد. پس ناچار باید پذیرفت که ایقاع خیاری امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد.

مطلب مشابه :  منابع و ماخذ مقالهحقوق بشر

مبحث سوم: اقسام عقد
گسترش روابط تجاری و دگرگونی حیات انسانها سبب شده که عقود و قراردادها روز به روز تنوع بیشتری پیدا کنند و احاطه به شرایط وقوع و آثار و احکام آنها به راحتی امکان‌پذیر نباشد. از این‌رو برای سهولت دسترسی به ویژگی‌ها، امتیازات و آثار عقود، دسته بندی آنها ضروری است. امری که در میان فقها رواج داشته و توسط اساتید و نویسندگان حقوقی به شکل کامل‌تری دنبال شده است.
قانون مدنی ایران در ماده 184 فقط از اقسام دو تقسیم به طور درهم و بدون این که مقسم هر یک از اقسام و جهت تقسیم مشخص گردد نام برده است، که گویی اقسام مزبور، اقسام یک مقسم است. ماده 184 ق.م. مقرر می‌دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می‌شوند: لازم، جائز، خیاری، منجز و معلق» با این حال معلوم است که عقد لازم و جایز و خیاری، اقسام یک تقسیم و عقد منجز و معلق اقسام تقسیم دیگر است. علاوه بر تقسیمات یاد شده در ماده 184 ق. م عقد دارای تقسیمات دیگری نیز می‌باشد. که از سایر مقررات قانون مدنی به دست می‌آید. لذا ما در این مبحث این تقسیمات را تا حدی که موجب خروج از موضوع تحقیق نشود، در گفتارهای جداگانه مطالعه خواهیم کرد.

گفتار اول: تقسیم عقد از حیث ترتب اثر مقصود (صحیح، باطل و غیرنافذ)
عقد از حیث ترتب اثر مقصود به عقد صحیح، عقد باطل و عقد غیرنافذ تقسیم می‌شود.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند اول: عقد صحیح

عقد صحیح عقدی است که از نظر قانونگذار، آثاری که برای آن در نظر گرفته شده پس از انعقاد بر عقد مترتب شود. به عنوان مثال وقتی عقد بیع به طور صحیح منعقد شد، هر طرف می‌تواند طرف دیگر را به تسلیم مورد معامله وادار نماید. بدیهی است در صورتی آثار عقد بر آن مترتب می‌شود که تمامی ارکان و شرایط قانونی ـ اعم از شرایط عمومی و اختصاصی ـ معاملات را دارا باشد.

بند دوم: عقد باطل
عقد باطل عقدی است که به دلیل فقدان قصد انشا یا عدم تطابق ایجاب و قبول یا نبود پاره‌ای از شرایط صحت، هیچ یک از آثار منظور از عقد مطلقاً در هیچ زمانی بر آن مترتب نشود.
بند سوم: عقد غیرنافذ
عقد غیرنافذ عقدی است که ارکان اصلی عقد را در بر دارد، ولی ب

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید