واقعى،فعلیت محرکیت برطبق غرض اهم خواهد بود.
دلیل قائلین به بطلان تصویب و اشتراک احکام واقعى میان عالم و جاهل،حداکثرمى‌تواند فعلیت به معناى اول را اثبات کند؛یعنى نفس جعل و اعتبار و حتى مبادى‌آن،یعنى مصالح واقعى و حب و اراده،مشترک میان عالم و جاهل است.و آن‌چه‌صاحب کفایه در باب مراحل چهارگانه حکم و وجود دو نوع فعلیت (فعلیت تعلیقى‌ و تنجیزى) براى حکم گفته است،مى‌تواند حمل بر این معنا شود؛هرچند تعبیر اوقاصر از ارادهء چنین معنایى است.
مطالبى که تاکنون در جمع میان حکم ظاهرى و واقعى گفته شد،در فرض انسدادباب علم بسى واضح است.اما در فرض انفتاح باب علم و امکان دستیابى مکلف به‌واقع به طور قطع و یقین،تصویر وقوع تزاحم حفظى با لحاظ نکتهء دیگرى ممکن‌خواهد بود.آن نکته این است که شارع،مصلحت مطلق العنان بودن مکلف را و این‌که‌ ملزم به تلاش براى حصول قطع به واقع نباشد،رعایت کرده است.
این نکته را مى‌توان در قالب سؤال و جوابى چنین مطرح کرد.که مى‌پرسند درفرض تمکن عبد براى تحصیل علم به حکم واقعى اساسا تزاحم میان اغراض مولاپدید نمى‌آید؛چون از راه تحصیل علم مى‌توان رفع اشتباه کرد و مباح را از واجب یاحرام بازشناخت؛آن‌گاه است که هر دو غرض حفظ مى‌شود:هم غرض الزامى و هم‌غرض ترخیصى.
در پاسخ مى‌گوییم که غرض مولا آن است که مکلف در تحصیل و ترک تحصیل‌علم،آزادى و وسعت عمل داشته باشد و ملزم به چیزى نشود.پس همین مورد نیز ازمواردى است که تزاحم میان اغراض الزامى و اغراض ترخیصى حاصل شده است وهمان حرف‌ها موبه‌مو تکرار مى‌شود.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

با این توضیحات روشن شد که چگونه راه جمع مذکور پاسخ‌گوى اشکال‌هاى‌مطرح در باب جعل حکم ظاهرى است.اما اشکال تضاد دو حکم برطرف مى‌شود؛چون اگر حکم ظاهرى را الزامى و حکم واقعى را ترخیصى فرض کنید،بر مبناى‌طریقیت احکام ظاهرى،این حکم الزامى براى حفظ احکام الزامى واقعى آمده است‌و گفتیم که عدم تعین مصبّ غرض نزد مکلف موجب نمى‌شود که دائرهء غرض نزدمولا گسترده شود؛یعنى آن‌چه در واقع الزامى بود،الزامى مى‌ماند و آن‌چه مباح بود،مباح مى‌ماند و تنها دایرهء محرکیت به لحاظ غرض اهم گسترش مى‌یابد و غرض مهم‌را نیز دربر مى‌گیرد.پس تنها محرکیت برطبق غرض مهم نیست،ولى اصل غرض‌محفوظ است.ازاین‌رو،نه تصویب لازم مى‌آید و نه تضاد به لحاظ مبادى.
اما اگر حکم ظاهرى را ترخیصى و حکم واقعى را الزامى فرض کنید این ترخیص براى حفظ مباحات واقعى آمده است؛با این توضیح که‌مباحات واقعى در این حال حتما باید اقتضایى فرض شوند.تقدیم غرض ترخیصى‌ معنایش آن نیست که تکالیف الزامى از الزامى بودن مى‌افتند و مباح مى‌گردند؛بلکه‌هرچه در واقع است،همان‌گونه باقى مى‌ماند و جعل اباحهء ظاهرى نشان‌ دهندهءاهمیت غرض ترخیصى در برابر غرض الزامى است؛به گونه‌اى که مولا دائره محرکیت‌را به لحاظ آن گسترش مى‌دهد.پس باز هم، نه تصویب لازم مى‌آید و نه تضاد.
و اما به لحاظ نقض غرض نیز اشکالى پدید نمى‌آید؛چرا که نقض یک غرض براى‌حفظ غرض مهم‌تر در موارد تزاحم ملاک‌هاى،نه تنها محذورى ندارد،بلکه‌گریزناپذیر است.
در پاسخ به این اشکال که اگر مکلف به عدم تکلیف قطع داشت چگونه مولی حکم امتثالی را صادر میکند؟ شهید صدر در پاسخ این اشکال گفته است که جعل حکم واقعى،درصورتى که مکلف قطع به عدم آن داشته باشد،لغو و محال نیست؛بلکه حکم واقعى‌حتى در این فرض نیز محرکیت دارد؛زیرا محرّک بودن حکم واقعى متوقف بر دو امراست:یک امر در اختیار مولا بما هو مولا است و آن جعل خطاب واقعى و گذاردن بارتکلیف بر دوش مکلف است؛ولى این امر به تنهایى سبب تحریک عبد نمى‌شود وباید امر دومى،یعنى وصول و تنجّز عقلى تکلیف،ضمیمه شود.این امر دوم به دست‌مولا نیست و به عبد مربوط مى‌شود.و از خطاب‌هاى واقعى بیش از این انتظارنمى‌رود که آن‌چه به دست مولا و به اختیار او و براى تحریک عبد لازم است،فراهم‌باشد؛گرچه مکلف به سبب مانعى که به خودش مربوط مى‌شود،مانند علم به خلاف،نمى‌تواند تحریک پذیرد.این مقدار از عدم محرکیت حکم واقعى،که به سبب عدم‌وصول تکلیف واقعى است و به نفس کار شرع و شارع مربوط نمى‌شود،خلاف‌قاعدهء اشتراک احکام و خلاف مبناى مخطئه نیست.
از سوى دیگر،خطاب‌هاى واقعى مطلق‌اند و تنها متوجه به خصوص مکلف عالم‌به خلاف نیست،تا گفته شود ابراز خطاب لغو است.بنابراین جعل حکم واقعى نه به‌لحاظ مبادى لغو است،چون از ناحیهء مولا قصورى در تحریک نیست،و نه به لحاظ ابراز لغو است،چون خطاب‌هاى واقعى اطلاق دارند.
2-6-4- امتیازات راهکار شهید صدر در جمع بین حکم واقعی وظاهری
باید تاکید نمود که از امتیازات‌این جمع آن است که جعل حکم ظاهرى را در موارد اشتباه احکام غیر الزامى نیزتوجیه و تفسیر مى‌کند.
توضیح مطلب اینکه:برخى گفته‌اند جعل حکم ظاهرى در موارد اشتباه اغراض‌غیر الزامى،مانند استحباب و کراهت،معقول نیست؛زیرا اگر حکم ظاهرى ترخیص‌و جعل آن براى رفع عقاب باشد که این در موارد مستحبات و مکروهات مقطوع‌العدم است؛و اگر جعل حکم ظاهرى براى نفى حسن احتیاط باشد،حسن احتیاط درهر حال مقطوع الثبوت است.
با این همه،این سخن درست نیست؛چون اگر امر دایر باشد که فلان چیز مستحب‌یا مباح به معنى اخص است،یا امر دایر باشد که فلان چیز مکروه یا مباح است،جعل‌حکم ظاهرى به معناى آن است که بدانیم کدام‌یک از این دو غرض واقعى مهم‌ترمى‌باشند.گاه مصلحت اباحه ترجیح پیدا مى‌کند و حکم به اباحهء ظاهرى مى‌شود وگاه مصلحت استحباب یا کراهت ترجیح مى‌یابد و حکم به استحباب یا کراهت‌ظاهرى مى‌شود.اگر حکم به اباحه شد،معنایش آن است که چیزى بر عهدهء مکلف‌نیست؛یعنى حتى به اندازه مستحباب و مکروهات،چیزى بر عهدهء انسان نباشد؛واگر طرف مستحبات و مکروهات ترجیح یافت،معنایش آن است که آن مصلحت غیرالزامى بر عهدهء انسان هست؛البته به همان مقدارى که با مستحبات و مکروهات‌مناسبت دارد.
شایان توجه است که شهید صدر، در حلقات الاصول خود(دروس فی علم الاصول) که درسالهای پیانی عمر مبارک خویش وپس از دو دورهء درس خارج اصول تالیف نموده وبازبان علمی دقیقی نگاشته وبرخی از مباحث علمی عمیق را درآن مطرح ساخته عباراتی گویا ودر عین حال بیانگر نظر خویش در این زمینه است.هرچند ایشان در مقدمهء حلقات الاصول اشاره مى‌کند که آراى‌نهایى‌اش را در مباحث اصولى را نباید در این کتاب جست‌وجو کرد و آن‌چه آورده‌الزاما نظر او به شمار نمى‌رود؛ولى در برخى مباحث آشکار است که ایشان تنها دیدگاه خودرا مطرح نموده است؛مانند مبحث جمع میان حکم ظاهرى و واقعى.ایشان درحلقهء سوم براساس راه جمع خود براى حکم ظاهرى تعریف جدیدى ارائه داده وفرموده است:
«الاحکام الظاهریه خطابات تعین الاهم من الملاکات و المبادى‌ء الواقعیه حین یتطلب کل نوع‌منها الحفاظ علیه بنحو ینافى ما یضمن به الحفاظ على النوع الاخر».
این تعریف به خوبى نشان مى‌دهد که ماهیت حکم ظاهرى و فلسفهء جعل آن،تعیین ملاک‌هاى مهم‌تر در هنگام تزاحم حفظى است،ولى در حلقهء سوم به اصطلاح‌تزاحم حفظى هیچ اشاره‌اى نشده و معناى مقصود از آن در عباراتى نه چندان واضح وگویا شرح داده شده است.
ایشان در حلقهء سوم جعل حکم ظاهرى را مواجه با سه اشکال دانسته است:شبههءتضاد یا تماثل حکم ظاهرى با واقعى،شبههء نقض غرض و شبههء تنجّز تکلیف‌مشکوک.
دربارهء شبههء اول و دوم نکته‌اى بیش از آن‌چه آوردیم،گفته نشده است؛ولى دربارهءشبههء سوم که نامأنوس و ناشناخته‌تر است،توضیحاتى داده که مکمل توضیحات‌گذشته است.ایشان فرموده است:
اما اشکال سوم که شبههء تنجّز تکلیف واقعى مشکوک است،نیز پاسخ داده‌مى‌شود؛چون ما منکر قاعدهء قبح عقاب بلابیان هستیم و بنابر مسلک حق الطاعه‌اساسا موضوعى براى این اشکال باقى نمى‌ماند.اما بنابر مسلک مشهور محال است که حکم ظاهرى منجّز تکلیف واقعى مشکوک باشد؛زیرا اماره یا اصلى که مثبت‌تکلیف است،بیان به شمار نمى‌آیند و با وجود اماره یا اصل،حکم واقعى مشکوک‌باقى مى‌ماند.آن‌گاه بنابر قاعدهء قبح عقاب بلابیان باید برائت جارى کنیم؛در حالى‌که‌مشهور معتقدند به مقتضاى اماره یا اصل عمل مى‌شود و از طرفى مى‌دانیم که این‌قاعده،حکم عقل است و احکام عقلى تخصیص بردار نیستند.
به هر صورت،مشهور در این‌جا دچار مشکلى است و باید راه‌حلى جست‌وجوکند.بعضى اصولیون جهت دفع این اشکال گفته‌اند که اگر شارع اماره را حجت قرارمى‌دهد و عمل به آن را واجب مى‌کند،معنایش آن است که اماره را علم به شمار آورده‌است.آن‌گاه تکلیف واقعى که ثقه از آن خبر داده است،گرچه معلوم به علم وجدانى‌نیست،معلوم به علم تعبدى مى‌گردد.پس گویا شارع توسعه‌اى در معناى«بیان»داده‌است که هم علم وجدانى و هم علم تعبدى را شامل مى‌شود.
با این همه،باید گفت این راه حل بر فرض قبول به اصول علمى غیر محرز راه‌نمى‌یابد،چه رسد به این‌که ما آن را در امارات و اصول محرز نیز نمى‌پذیریم.
مى‌ماند این نکته که براساس راه جمع پیشنهادى استاد شهید،چه تفاوتى میان‌امارات و اصول است؟ایشان در حلقهء سوم به طور مختصر و مفید این تفاوت را شرح‌داده و خاطر نشان ساخته که تفاوت این دو دسته از احکام ظاهرى تنها در کیفیت‌جعل و نحوهء اعتبار آن‌ها،چنان‌که محقق نائینى مى‌گوید،نیست؛به گونه‌اى که اگرمجعول طریقیت و کاشفیت باشد،مورد داخل در امارات شود، و اگر جعل حکم‌ظاهرى به لسان انشاى وظیفهء عملى باشد،در دایرهء اصول قرار گیرد؛بلکه بعد ازآن‌که دانستیم احکام ظاهرى نشان‌دهندهء اهتمام شارع به حفظ ملاک واقعى مهم‌تر دریک جانب است،باید گفت در امارات قوت احتمال ملاحظه شده و جعل حکم‌ظاهرى به لحاظ آن است که مثلا در خبر ثقه جانب مصادفت با واقع غلبه یافته و دراصول غیر محرز،تنها قوت محتمل و در اصول محرز،قوت احتمال و محتمل هر دو ملاحظه شده است.
براساس آن‌چه تاکنون از استاد شهید در حلقهء سوم آموختیم،راه جمع مذکور درامارات و اصول بدون هیچ تفاوتى پاسخ‌گوى همه اشکال‌ها است.
در پایان،باز تأکید مى‌شود که تمامى مطالب مذکور بنابر آن بود که در احکام‌ظاهرى قائل به مسلک طریقیت باشیم؛به معناى آن‌که مبادى احکام ظاهرى چیزى‌جز اغراض واقعى نبوده، فاقد مبادى واقعى مختص به خود باشند.اما بنابر مسلک‌سببیت و موضوعیت که براى احکام ظاهرى مبادى خاص آن‌ها فرض مى‌شود،گریزى از شبههء وقوع تضاد میان مبادى احکام واقعى و مبادى احکام ظاهرى نیست.
2-7- نوآوری شهید صدر در وضع الفاظ «نظریه قرن اکید»

سوال مهم و اساسی در مورد این نوع ارتباط و علاقه – که در هر لغتی یافت می شود- آن است که منشا این ارتباط چیست؟ چگونه و از کجا چنین ارتباطی بین لفظ ومعنا پیدا شده است؟ لفظ ومعنا دو چیز مختلف هستند، و دو چیز مختلف بدون علت با هم ارتباط پیدا نمی‌کنند. لفظ برای خود وجودی و معنا برای خود وجود مستقلی دارد وهر یک به تنهایی بی ارتباط به دیگری است . درست مانند زید وعمرو که بی ارتباط با با یکدیگر هستند . پس چه شد که تصور لفظ سبب تصور معنا گشت ؟ آیا چنانچه حرارت ذاتا ناشی از آتش است ، تصور معنا هم ذاتا مسبب از تصور لفظ است ؟ یعنی آیا خداوند در عالم تکوین چنین ارتباطی را قرار داده است وعامل خارجی در پیدایش این ارتباط دخلی نداشته است ؟ ویا اینکه واضع هر لغتی چنین ارتباطی را بین الفاظ ومعانی ایجاد کرده است ؟ وبر فرض که و

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید